Sygn. akt I NSKP 17/21
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 28 września 2022 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Grzegorz Żmij (przewodniczący, sprawozdawca)
SSN Elżbieta Karska
SSN Mirosław Sadowski
w sprawie z powództwa P. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o nałożenie kary pieniężnej
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych
w dniu 14 września 2022 r.
skarg kasacyjnych powoda i pozwanego
od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie
z 3 kwietnia 2020 r., sygn. akt. VII AGa 1123/18:
1. oddala skargę kasacyjną pozwanego;
2. uchyla zaskarżony wyrok w pkt I w części co do apelacji powoda oraz w pkt II w całości i sprawę w tym zakresie przekazuje Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego.
UZASADNIENIE
Wyrokiem z 3 kwietnia 2020 r., VII AGa 1123/18 Sąd Apelacyjny w Warszawie w sprawie z powództwa P. sp. z o.o. w W. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o nałożenie kary pieniężnej, na skutek apelacji obu stron od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 28 kwietnia 2017 r., XVII AmA 11/16 w pkt I oddalił obie apelacje, zaś w pkt II zniósł wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego.
Sąd II instancji wskazał, że decyzją z 24 lutego 2011 r. Prezes UOKiK (I) na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu, nałożył na P. S.A. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 130 689 900 zł, co stanowi równowartość 33 000 000 euro, w związku z brakiem współdziałania w toku kontroli prowadzonej przez Prezesa UOKiK w ramach postępowania wyjaśniającego, polegającym na: (1) uniemożliwieniu kontrolującym niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych, poprzez opóźnianie kontaktu z osobą upoważnioną do reprezentacji P. S.A., pomimo jej obecności w siedzibie P. S.A.; (2) niewykonaniu żądania kontrolujących z 3 grudnia 2009 r. przekazania dokumentów dotyczących udziału P. S.A. w projekcie telewizji mobilnej, w tym udziału P. S.A. w M. sp. z o.o. z siedzibą w W. poprzez doręczenie przez P. S.A. wybranych przez siebie fragmentów tych dokumentów; (3) niewydaniu przez P. S.A. dysku twardego, na którym zapisane zostały dane informatyczne dotyczące działalności P. S.A., tj. kopie znajdujących się na serwerze P. S.A. skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników tej spółki oraz (II) na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes UOKiK umorzył postępowanie antymonopolowe prowadzone w sprawie nałożenia na P. S.A. z siedzibą w W. kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z brakiem współdziałania w toku kontroli prowadzonej przez Prezesa UOKiK w ramach postępowania wyjaśniającego, polegającym na nieuzasadnionym przedłużeniu procesu decyzyjnego P. S.A., dotyczącego zgłoszonego przez kontrolujących 30 grudnia 2009 r. żądania wydania dysku twardego, na którym zapisane zostały dane informatyczne dotyczące działalności P. S.A., tj. kopie znajdujących się na serwerze P. S.A. skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników tej spółki, co było przyczyną 2,5 godzinnego oczekiwania kontrolujących na stanowisko P. S.A., które ostatecznie ograniczyło się do powtórzenia wcześniejszej argumentacji niezwiązanej faktycznie z przedmiotem żądania, pomimo że kontrolujący przedmiotowe żądanie zgłaszali już 3 grudnia 2009 r., a zgodność z prawem i zasadność zgłoszonego żądania podlegała ocenie Sądu Okręgowego w Warszawie – SOKiK, który postanowieniem z 22 grudnia 2009 r. (XVII Amz 54/09/A) oddalił zażalenie P. S.A. z 11 grudnia 2009 r.
Wyrokiem z 28 kwietnia 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – SOKiK na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa UOKiK: (1) zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że nałożoną na P. sp. z o.o. w W. karę pieniężną obniżył do kwoty 1 268 100 zł, stanowiącej równowartość kwoty 300 000 euro; (2) oddalił odwołanie w pozostałym zakresie; (3) zniósł wzajemnie koszty postępowania między stronami.
Sąd I instancji ustalił, że P. sp. z o.o. z siedzibą w W. jest przedsiębiorcą wpisanym do KRS pod numerem [...]. W dniu 7 maja 2012 r. nastąpiło przekształcenie spółki P. S.A. w spółkę z o.o., na podstawie art. 551 § 1 k.s.h.
Postanowieniem z 26 listopada 2009 r. (XVII Amz 54/09/A) Sąd Okręgowy w Warszawie – SOKiK udzielił zgody na przeszukanie przez Prezesa UOKiK wszelkich pomieszczeń i rzeczy w tym oddziałów, zakładów i przedstawicielstw należących do P. S.A. w celu pozyskania dowodów na okoliczność zawarcia niedozwolonego porozumienia dotyczącego usługi telewizji mobilnej mogącego naruszać art. 6 u.o.k.k.
W dniu 30 listopada 2009 r. Prezes UOKiK wystawił upoważnienie do przeprowadzenia kontroli w przedmiocie ustalenia, czy doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia dotyczącego usługi telewizji mobilnej oraz okoliczności związanych z porozumieniem i podmiotów w nim uczestniczących.
W dniu 2 grudnia 2009 r. Prezes UOKiK wystawił upoważnienie w powyższym zakresie J. W..
Zgodnie z uzgodnieniami poczynionymi przez organ, kontrola w dniu 2 grudnia 2009 r. w spółce P. miała zostać zainicjowana równolegle (tj. tego samego dnia i o tej samej godzinie) z kontrolami u innych przedsiębiorców: P1. sp. z o.o. w W., P2. Sp. z o.o. w W., I. Sp. z o.o. w Z. oraz N. S.A. w W.. W związku z opóźnieniem spowodowanym przez policjantów, którzy mieli asystować przy wejściu do siedziby spółki P2., kontrole nie zaczęły się o tej samej porze. Kontrola w spółce O. S.A. została przeprowadzona w późniejszym terminie.
W dniu 2 grudnia 2009 r. o godz. 10:30 kontrolujący – pracownicy UOKiK – B. C., M. K., P. K., K. S., J. W. i K. D. w asyście funkcjonariusza Policji – R. G. weszli do budynku przy ul. P. w W., w którym znajdują się biura spółki P.. Po wejściu kontrolujący zwrócili się do pracowników recepcji i wskazali, że są pracownikami urzędu i poprosili o umożliwienie im spotkania z osobą uprawnioną do reprezentacji spółki, tj. którymkolwiek z członków jej zarządu. Po niedługim czasie oczekiwania, według protokołu kontroli o godzinie 10:40, do recepcji zeszła Zastępca Dyrektora Biura Zarządu – A. G.. Kontrolujący poinformowali ją, że są pracownikami urzędu, i że celem ich przybycia do spółki jest przeprowadzenie jej kontroli. Zwrócili się o umożliwienie im spotkania z osobą upoważnioną do reprezentacji P. S.A. A. G. wskazała, że wszyscy członkowie zarządu są obecni, ale dla wskazania osoby, z którą kontrolujący powinni się spotkać musi uzyskać informację, co do przedmiotu kontroli. Kontrolujący wskazali, że informację odnośnie do przedmiotu kontroli przekażą bezpośrednio osobie upoważnionej do reprezentowania P. S.A. Następnie kontrolujący zapytali, czy Prezes Zarządu jest obecny i wobec odpowiedzi twierdzącej wskazali, iż w takim razie proszą o spotkanie z Prezesem, na co Zastępca Dyrektora Biura Zarządu skierowała kontrolujących do windy, w celu przejazdu na piętro, gdzie znajdowały się biura zarządu spółki (godz. 10:45). W tym czasie w holu, w którym znajdowali się kontrolujący pojawił się Dyrektor Biura Zarządu Spółki – K. G.. Po wejściu kontrolujących do windy, Dyrektor Biura Zarządu Spółki zdecydował, iż zasadne będzie zamiast kierować kontrolujących do biur zarządu, umieszczenie ich w sali konferencyjnej na parterze. Kontrolujący zostali skierowani do sali A2. Na wyraźne żądanie kontrolujących B. C. i M. K. zostały zaprowadzone przez K. G. i A. G. na piętro budynku spółki, gdzie znajdowały się biura Zarządu. Tam zaprowadzono je do sali konferencyjnej. Około godziny 11:00 B. C. i M. K. zostały poinformowane przez Dyrektora Biura Zarządu Spółki, że Prezes Zarządu ma spotkanie i kiedy tylko się skończy, Prezes spotka się z kontrolerami. W tym czasie o kontroli zostali poinformowani prawnicy współpracujący ze spółką: R. C. – przebywający na terenie budynku przy ul. P. oraz prawnicy zewnętrzni – M. S. i P. S.. O godz. 11:10 Zastępca Dyrektora Biura Zarządu Spółki poinformowała kontrolujących, że Prezes nadal jest na spotkaniu, ale przekazano mu informację o kontroli UOKiK i w ciągu kilku minut ma się pojawić. Po kolejnych 10 minutach K. G. i A. G. poinformowali kontrolujących, iż Prezes Zarządu nadal jest na spotkaniu. B. C. i M. K. poinformowały ich o ustawowych sankcjach grożących przedsiębiorcy za brak współdziałania w toku kontroli. Jednocześnie wskazały, że opóźnianie kontroli może być poczytane za brak współdziałania ze strony P. S.A. Niedługo potem do B. C. i M. K. przyszedł R. C., który przedstawił się jako doradca P. i poinformował o planowanym przyjeździe do siedziby spółki pełnomocnika – M. S., która miała się pojawić w ciągu 10 min. O godz. 11:40 kontrolujących poproszono o przejście do innej sali konferencyjnej na tym samym piętrze budynku spółki, w której obecny był radca prawny spółki – P. J.. O godz. 11:45 do pomieszczenia, w którym znajdowali się kontrolujący, przybył Prezes Zarządu Spółki – J. B., który odebrał upoważnienie Prezesa UOKiK do przeprowadzenia kontroli P. S.A. oraz postanowienie SOKiK w sprawie zgody na przeszukanie. Kontrolujący uczestniczący w spotkaniu okazali Prezesowi Zarządu Spółki legitymacje służbowe, wyjaśnili także cel kontroli. Wskazano także osoby upoważnione do kontaktów z pracownikami UOKiK. Do siedziby spółki dotarli także jej pełnomocnicy: M. S. i P. S..
Po spotkaniu z Prezesem Zarządu Spółki, kontrolujący spotkali się z przybyłymi do siedziby Spółki pełnomocnikami. Kontrolującym wskazano pomieszczenie na IV piętrze budynku, na IV piętro zostali także przyprowadzeni pozostali kontrolujący. Pełnomocnicy spółki sprawdzili dokumenty pracowników UOKiK. Okazało się, że J. W. nie ma ważnego upoważnienia do kontroli. Ustalono, że J. W. nie będzie brał udziału w kontroli do czasu uzupełnienia brakujących dokumentów. Upoważnienie zostało dostarczone około godziny 14.00.
Pełnomocnik Spółki – M. S. – przeprowadziła z kontrolującymi: B. C. i M. K. rozmowę co do zakresu kontroli, w czasie której ustalono jaki jest zakres przeprowadzanej kontroli, dokonano także ustaleń dotyczących dokumentów, które miały być przedstawione Prezesowi UOKiK.
Po uzupełnieniu dokumentów J. W. udał się on wraz z P. B. – pracownikiem spółki P. – na ulicę P., gdzie zlokalizowane jest Centrum Przetwarzania Danych powoda. Od godziny 15:00 rozpoczęto eksport danych zapisanych na dysku twardym plików zawierających skrzynki pocztowe pięciu pracowników P. S.A. w formacie archiwum „.pst”, będących informacyjnym odwzorowaniem zawartości skrzynki poczty elektronicznej MS Exchange, wyodrębnionych ze względu na możliwość występowania w nich informacji istotnych z punktu widzenia prowadzonego postępowania wyjaśniającego. Zgrania dokonano na dysk dostarczony przez P. S.A., za pomocą sprzętu dostarczonego przez przedsiębiorcę. Po wykonaniu kopii pliku, J. W. z P. B. wrócili do siedziby Spółki przy ul. P..
Dysk, na którym zabezpieczono kopię profili poczty elektronicznej pięciu pracowników Spółki złożono w szafce, którą zamknięto i zabezpieczono taśmą UOKiK w pomieszczeniu A.. W pomieszczeniu tym okna i drzwi zabezpieczono taśmą UOKiK, drzwi dodatkowo plombami P. S.A. W tym czasie w pokoju przeznaczonym dla kontrolujących przygotowano dwa stanowiska, na których mogłyby zostać przejrzane dane zabezpieczone na dysku w Centrum Przetwarzania Danych.
W dniu 3 grudnia 2009 r. kontynuowano czynności kontrolne, dodatkowo ze strony UOKiK do siedziby Spółki przybyła K. P.. W tym też dniu z dysku, na którym w dniu 2 grudnia 2009 r. dokonano zapisu plików skrzynek pocztowych pięciu pracowników P. S.A. w formacie „.pst”, J. W. wykonał kopię binarną zawartości tego dysku twardego z plikami „.pst” przy pomocy urządzeń powoda na nowy dysk twardy stanowiący własność urzędu (nr S/N: [...]). W czynności uczestniczył P. B., który poinformował, że dane mogą być zaszyfrowane. J. W. nie dokonał otwarcia przekopiowanych danych po wykonaniu tej czynności.
Po wykonaniu kopii, kontrolujący oznajmili, że przeniosą dysk stanowiący własność urzędu, z zapisem kopii binarnej plików „.pst”, do siedziby UOKiK. W związku z tym B. C. i M. K. poinformowały pełnomocników Spółki, że przeniosą przedmiotowy dysk do siedziby urzędu i wezwali Spółkę do jego wydania. W notatce z 3 grudnia 2009 r. została ta czynność opisana jako: „udostępnienie poza siedzibę P. SA w. w siedzibie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów innych nośników informacji, tj. dysku będącego własnością UOKiK nr S/N: [...] zawierającego informacje dotyczące działalności Spółki, pozyskane w loku przeszukania prowadzonego na podstawie postanowienia Sądu sygn. akt XVII AmO 23/09”.
Pełnomocnik Spółki – M. S. poinformowała, że musi uzyskać stanowisko Zarządu w przedmiocie przeniesienia dysku. Informując następnie, że P. nie wyraża zgody na wyniesienie dysku poza siedzibę Spółki („udostępnienie tych informacji poza siedzibę P. SA”).
Dysk, na który skopiowano profile poczty elektronicznej pięciu pracowników Spółki, w obecności jej pełnomocników umieszczono w kopercie i zaklejono taśmą UOKiK. Kontrolujący stwierdzili, że w tym dniu dysk nie zostanie wyniesiony poza siedzibę Spółki, tylko pozostawiony w zabezpieczonej szafce w budynku P. S.A. Jednocześnie, kontrolujący zdecydowali o sporządzeniu notatki dotyczącej odmowy udostępnienia dysku poza siedzibę Spółki. Do pomieszczenia, w którym znajdował się dysk przyszli inni pracownicy lub współpracownicy Spółki (P. J., R. C.), a także weszli ochroniarze zatrudnieni w budynku przy ul. P. w W.. Do siedziby P. S.A. został poproszony przez kontrolerów także policjant – R. G., który nie uczestniczył w rozmowach dotyczących wyniesienia dysku. Po sporządzeniu i podpisaniu notatki w przedmiocie odmowy udostępnienia dysku zdecydowano o zakończeniu czynności kontrolnych 3 grudnia 2009 r.; dysk został zamknięty w kopercie zaklejonej taśmą UOKiK i opieczętowany, a następnie został zamknięty w kopercie P. S.A. nr [...], a ta koperta zamknięta w szafce, którą z klei zaplombowano taśmami UOKiK i bezpieczną plombą P. S.A. Pomieszczenie [...] zamknięto i zaplombowano.
Tego samego dnia, 3 grudnia 2009 r. kontrolujący zobowiązali pełnomocnika P. do przedstawienia kontrolującym dokumentów (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowywane dla Zarządu i Rady Nadzorczej Spółki), dotyczących udziału Spółki w projekcie telewizji mobilnej, w tym udziału spółki w M. sp. z o.o., zgodnie z poczynionymi wcześniej ustaleniami dokonanymi pomiędzy prowadzącymi kontrolę: B. C. i M. K., a pełnomocnikiem spółki – M. S..
W dniu 4 grudnia 2009 r. P. S.A. działając na podstawie art. 84c ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej wniósł do Prezesa UOKiK sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania w toku kontroli Prezesa UOKiK czynności z naruszeniem prawa przez pracowników UOKiK. Postanowieniem z 8 grudnia 2009 r. [...], Prezes Urzędu po rozpatrzeniu sprzeciwu spółki postanowił o kontynuowaniu czynności kontrolnych. W tym samym dniu postanowienie zostało doręczone pełnomocnikowi spółki.
W dniu 14 grudnia 2009 r. P. S.A. wypełniając nałożone na spółkę zobowiązanie, doręczył do siedziby urzędu kopie dokumentów (dokumenty, prezentacje, analizy przygotowywane dla Zarządu i Rady Nadzorczej spółki), dotyczących udziału Spółki w projekcie telewizji mobilnej, w tym udziału Spółki w M. sp. z o.o.
Dnia 15 grudnia 2009 r. do UOKiK wpłynęło zażalenie P. S.A. na postanowienie Prezesa UOKiK z 8 grudnia 2009 r. w sprawie kontynuowania czynności kontrolnych. W zażaleniu Spółka wskazała, iż kontrola prowadzona jest z naruszeniem przepisów prawa. Postanowieniem z 22 grudnia 2009 r. (XVII Amz 54/09/A) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił powyższe zażalenie.
W dniu 30 grudnia 2009 r. do siedziby Spółki przy ul. P. 3 w W. udali się kontrolerzy UOKiK: B. C., M. K. i K. P., celem kontynuacji kontroli. Kontrolujący zwrócili się do przedsiębiorcy o wydanie dysku zabezpieczonego w siedzibie Spółki. W odpowiedzi na wezwanie pełnomocnik P. S.A. poinformował, że w tej sprawie decyzję władny jest podjąć tylko zarząd. Następnie przedstawiciele Spółki oświadczyli, że w ocenie przedsiębiorcy kontrola została zakończona. Jednocześnie Spółka podkreśliła, że deklaruje gotowość współpracy w trakcie prowadzonego przez Prezesa UOKiK postępowania wyjaśniającego, w tym dostarczenia wszelkich dowodów mających znaczenie dla wyjaśnienia sprawy. Z czynności podjętych w tym dniu sporządzony został protokół. W konsekwencji sporny dysk pozostał w pomieszczeniach Spółki.
Pismem z 31 grudnia 2009 r. Prezes UOKiK poinformował Spółkę o przedłużeniu czasu trwania kontroli u tego przedsiębiorcy do 31 stycznia 2010 r. Pismo zostało doręczone pełnomocnikowi P. S.A. w tym samym dniu.
W celu odebrania dysku 22 stycznia 2010 r. upoważniona do kontroli Naczelnik Wydziału Łączności i Mediów i Instytucji Finansowych, działając na podstawie art. 105a w zw. z art. 105b ust. 1 pkt 2 i art. 105d ust. 1 pkt 3 u.o.k.k. wezwała P. S.A. do przekazania dysku twardego Western Digital WD 10EADS o nr seryjnym [...] zawierającego skopiowaną w toku kontroli z serwera Spółki zawartość wybranych skrzynek poczty elektronicznej do 27 stycznia 2010 r.
W odpowiedzi na powyższe pismem z 26 stycznia 2010 r., P. S.A. wskazał, iż przedmiotowe żądanie nie znajduje oparcia w przepisach prawa, w szczególności ze względu na fakt, iż prowadzona w Spółce kontrola zakończyła się z mocy prawa, dlatego, że zaistniała sytuacja równoznaczna w skutkach prawnych z wydaniem przez organ właściwy postanowienia uznającego słuszność zażalenia P. z 11 grudnia 2009 r. na postanowienie Prezesa UOKiK z 8 grudnia 2009 r., nie uwzględniające sprzeciwu P. S.A. z 4 grudnia 2009 r., dotyczącego podjęcia i wykonywania w toku kontroli Prezesa UOKiK przez pracowników UOKiK czynności z naruszeniem prawa (art. 84c ust. 13 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).
Z przeprowadzonej kontroli sporządzono protokół, który 17 lutego 2010 r. został przekazany P. S.A. do podpisu. Pismem z 25 lutego 2010 r. Spółka zgłosiła zastrzeżenia do protokołu, częściowo uwzględnione w aneksie do protokołu. Wobec nieuwzględnienia przez organ antymonopolowy wszystkich zastrzeżeń, pismem z 9 kwietnia 2010 r. Spółka odmówiła podpisania protokołu.
W dniu 9 czerwca 2010 r. Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia na P. S.A. kary pieniężnej w związku z brakiem współdziałania w toku kontroli prowadzonej w Spółce w dniach od 2 grudnia 2009 r. do 31 stycznia 2010 r. Postępowanie to zakończyło się wydaniem 24 lutego 2011 r. decyzji zaskarżonej w niniejszym postępowaniu.
Sąd Apelacyjny w dalszej części uzasadnienia wskazał, że wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – SOKiK z 28 kwietnia 2017 r., XVII AmA 11/16 zaskarżyły obie strony, jednakże apelacje – jak ocenił – okazały się bezzasadne. Sąd II instancji podzielił i uznał za własne ustalenia faktyczne poczynione przez SOKiK.
Pozwany Prezes UOKiK w skardze kasacyjnej z 17 listopada 2020 r., zmodyfikowanej w piśmie z 4 grudnia 2020 r. oraz ustnie na rozprawie 14 września 2022 r. zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 3 kwietnia 2020 r., VII AGa 1123/18 w pkt I w części oddalającej apelację pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – SOKiK z 28 kwietnia 2017 r., XVII AmA 11/16 oraz w pkt II. Strona pozwana oparła skargę kasacyjną na następujących podstawach:
1.naruszenia przepisów postępowania:
i.art. 378 § 1 k.p.c. poprzez nierozpoznanie podniesionych w apelacji pozwanego zarzutów naruszenia prawa procesowego;
ii.art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku niewskazującego podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia, polegające na nieustosunkowaniu się do podniesionych w apelacji pozwanego zarzutów naruszenia prawa procesowego i niewyjaśnienia, dlaczego zarzuty te zostały uznane za sąd za bezzasadne;
2.naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie:
i.art. 105a ust. 4 pkt 6, z art. 105b ust. 1 pkt 2, art. 105d ust. 1 pkt 3 i art. 105e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 105c ust. 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331, dalej: „ustawa”) w zw. z art. 219 § 1 k.p.k. poprzez uznanie, że sporządzenie kopii binarnych skrzynek elektronicznych pięciu pracowników P., a następnie wyniesienie tych kopii w celu jej analizy poza siedzibę spółki stanowi przekroczenie zakresu kontroli, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez uznanie, że niewydanie dysku na których ww. kopie binarne były zapisane przez P. nie stanowi braku współdziałania w toku kontroli i nienałożenie kary na P. Sp. z o.o.;
ii.art. 105a ust. 4 pkt 6, z art. 105b ust. 1 pkt 2, art. 105d ust. 1 pkt 3 i art. 105e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 105c ust. 4 ustawy w zw. z art. 219 § 1 k.p.k. poprzez uznanie analizy pozyskanych kopii dowodów elektronicznych, w tym przypadku kopii poczty elektronicznej pięciu pracowników P., za czynność przeszukania, która musi odbywać się w obecności przedsiębiorcy, podczas gdy jest to czynność techniczna podejmowana w toku postępowania wyjaśniającego, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez uznanie, że niewydanie dysku przez P. nie stanowi braku współdziałania w toku kontroli i nienałożenie kary na P. Sp. z o.o.;
iii.art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez uznanie, że niewydanie dysku twardego zawierającego kopie znajdujących się na serwerze skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników P. nie stanowiło braku współdziałania w toku kontroli w rozumieniu art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy, mimo że postanowieniem z 22 grudnia 2009 r. (XVII Amz 54/09/A) SOKiK potwierdził, że kwestionowane przez P. działania kontrolujących – w tym działania polegające na zgraniu danych elektronicznych w celu wyniesienia i przeglądania ich poza siedzibą spółki – były zgodne z prawem, a P. odmówił wydania dysku również po uprawomocnieniu się ww. postanowienia SOKiK, a w konsekwencji nienałożenie kary pieniężnej za działanie polegające na niewydaniu przez P. dysku twardego zawierającego kopie znajdujących się na serwerze skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników tej Spółki;
iv.art. 105g ust. 1 ustawy poprzez uznanie, że przepis ten mógł znaleźć zastosowanie do przedmiotu, tj. dysku twardego na którym zapisano kopie znajdujących się na serwerze skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników P., który to przedmiot był własnością UOKiK, a w konsekwencji uznanie, że działanie P. nie stanowi braku współdziałania w toku kontroli w rozumieniu art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy;
v.art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez błędne niezaklasyfikowanie działania P. polegającego na zaniechaniu niezwłocznego skontaktowania kontrolujących na ich pierwsze żądanie z członkiem zarządu spółki jako braku współdziałania w toku kontroli;
vi.art. 106 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 111 ustawy poprzez nieuwzględnienie przy wymiarze kary, że brak współdziałania w toku kontroli, polegający na opóźnianiu spotkania z osobą uprawnioną do reprezentacji Spółki, miał miejsce od momentu, gdy doszło do zaniechania skontaktowania kontrolujących na ich pierwsze żądanie z członkiem zarządu spółki, co przełożyło się na dłuższy okres opóźniania kontroli niż uwzględniony przy wymiarze kary;
vii.art. 106 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 111 ustawy poprzez uznanie, że skoro w zaskarżonej decyzji Prezes UOKiK nałożył jedną karę pieniężną za brak współdziałania w toku kontroli przejawiającego się w trzech różnych zachowaniach P., to każde z tych zachowań powinno zostać ukarane karą w wysokości 1/3 całości kary;
viii.art. 106 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 111 ustawy poprzez uwzględnienie przy wymiarze kary okoliczności, które nie powinny być brane pod uwagę, tj.: że inny przedsiębiorca w innych okolicznościach faktycznych otrzymał za brak współdziałania w toku kontroli karę pieniężną kwotowo niższą niż P.; że inny przedsiębiorca, w innym stanie faktycznym, ukarany przez Komisję Europejską na podstawie prawa unijnego, otrzymał za brak współdziałania karę niższą w ujęciu procentowym niż P. w niniejszej sprawie, co doprowadziło do nieuzasadnionego obniżenia wysokości kary;
ix.art. 106 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 111 ustawy poprzez nieuwzględnienie przy wymiarze kary przesłanki stopnia naruszenia przez P. ustawy oraz stopnia naruszenia interesu publicznego, co doprowadziło do nieuzasadnionego obniżenia wysokości kary;
x.art. 106 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 111 ustawy poprzez obniżenie wysokości kary ze względu na uwzględnienie: okoliczności, że nie udowodniono, że w czasie opóźnienia doszło do usunięcia lub ukrycia dowodów; okoliczności, że kontrola przeprowadzona w innym zakresie w innym postępowaniu miała miejsce kilka miesięcy później; okoliczności, że u pozostałych przedsiębiorców kontrole planowane jako równoległe, nie rozpoczęły się jednocześnie;
xi.art. 106 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 111 ustawy poprzez uwzględnienie przy wymiarze kary pieniężnej okoliczności, że kontrolujący „zdecydowali się” na spotkanie z prezesem zarządu, podczas gdy zgodnie z ustalonym przez Sąd stanem faktycznym zażądanie przez kontrolujących spotkania z prezesem zarządu wynikało z tego, że zastępca dyrektora Biura Zarządu Spółki pani A. G. nie umożliwiła niezwłocznego spotkania z którymkolwiek z dostępnych członków zarządu oraz pracownicy P. nie poinformowali kontrolujących od razu, że spotkanie w którym uczestniczył prezes zarządu nie mogło być przerwane, co doprowadzi nieuzasadnionego obniżenia wysokości kary;
xii.naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 111 ustawy poprzez nieuwzględnienie przy wymiarze kary potencjału ekonomicznego P..
W oparciu o tak sformułowane zarzuty, Prezes UOKiK wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w części oddalającej apelację pozwanego oraz przekazanie sprawy w tej części do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego.
Powód P. sp. z o.o. z siedzibą w W., w skardze kasacyjnej z 4 grudnia 2020 r., zmodyfikowanej ustnie na rozprawie 14 września 2022 r., zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 3 kwietnia 2020 r., VII AGa 1123/17 w pkt I w części oddalającej apelację powoda od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 28 kwietnia 2017 r., XVII AmA 11/16, oraz w pkt II w części dotyczącej rozstrzygnięcia o kosztach. Strona powodowa oparła skargę kasacyjną na następujących podstawach:
1.naruszenia przepisów prawa materialnego:
1)art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. u.o.k.k. w związku z konstytucyjnymi standardami orzekania o odpowiedzialności represyjnej – poprzez wadliwe zastosowanie tego przepisu wskutek uchylenia się od jego kontroli konstytucyjnej, ew. wskutek błędnej wykładni;
2)art. 105a ust. 7 ustawy przez jego błędną wykładnię oraz pominięcie przy orzekaniu, a w konsekwencji przyjęcie, iż ekipa kontrolująca nie miała możliwości „niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych” ze względu na brak kontaktu z Prezesem Zarządu w oczekiwanym przez nią czasie;
3)art. 5 ustawy poprzez utrzymanie kary błędnie określonej w złotych wskutek przyjęcia nieprawidłowego przelicznika euro, tj. innego kursu niż kurs średni walut obcych ogłoszony przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok nałożenia kary, co doprowadziło do zawyżenia wymiaru tej kary w złotych o kwotę 80 010,00 zł;
2.naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy:
1)art. 378 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie wniosku powoda oraz uchylenie się od obowiązku kontroli instancyjnej postanowienia Sądu Okręgowego z 26 listopada 2009 r., XVII Amo 23/09, w przedmiocie zgody na przeszukanie, wynikającego wprost z przepisu art. 78 w zw. art. 45 ust. 1 i art. 8 ust. 2 Konstytucji, a przez to uniemożliwienie powodom weryfikacji działań pozwanego, które skutkowały wydaniem zaskarżonej decyzji, pod kątem ich legalności, zasadności, konieczności i proporcjonalności; oraz
2)art. 6 w zw. z art. 8 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Obywatela poprzez (i) odmówienie powodowi przeprowadzenia skutecznej kontroli sądowej nad ingerencją pozwanego, jako dysponenta władzy publicznej, w prawa podstawowe powoda, w szczególności: w jego prawo do prywatności chronione art. 8 Konwencji oraz (ii) naruszenie prawa powoda do obrony poprzez oparcie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia w przedmiocie kary pieniężnej wyłącznie na jednostronnym zakwestionowanym przez powoda oświadczeniu pozwanego;
3)art. 378 § 1 k.p.c. w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji poprzez uchylenie się od rozpoznania zarzutu niekonstytucyjności przepisu art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy w jego brzmieniu na dzień wydania zaskarżonej decyzji, tj. sprzed nowelizacji z 10 czerwca 2014 r.;
4)art. 382 k.p.c. poprzez pominięcie dowodów (zeznań świadków oraz dokumentu pełnomocnictwa) wskazujących, że przed spotkaniem z Prezesem Zarządu kontrolujący mieli zapewniony kontakt z co najmniej czterema „osobami upoważnionymi do reprezentacji P. S.A.”;
5)art. 378 § 1 k.p.c. w zw. z art. 5 ustawy poprzez pominięcie, a w konsekwencji – nierozpoznanie zarzutu apelacyjnego powoda dotyczącego błędnego przeliczenia wartości kary pieniężnej orzeczonej wobec powoda w euro na wartość w złotych, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem doprowadziło do zawyżenia wymiaru tej kary w złotych o kwotę 80 010,00 zł.
W oparciu o powyższe zarzuty strona powodowa wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w części oddalającej apelację powoda oraz przekazanie sprawy w tej części do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego, ewentualnie zmianę zaskarżonego orzeczenia.
Pozwany Prezes UOKiK w odpowiedzi na skargę kasacyjną powoda z 4 stycznia 2021 r. wniósł o jej nieprzyjęcie do rozpoznania, względnie o oddalenie skargi kasacyjnej, w każdym przypadku o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Powód w odpowiedzi na skargę kasacyjną pozwanego z 9 lutego 2021 r. wniósł o przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania, a następnie jej oddalenie ze względu na brak uzasadnionych podstaw oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna pozwanego nie zasługiwała na uwzględnienie, zaś skarga kasacyjna wniesiona przez powoda oparta jest na uzasadnionych podstawach, chociaż nie wszystkie sformułowane w niej zarzuty są trafne.
Strona pozwana w pierwszym z podniesionych zarzutów zarzuciła sądowi II instancji naruszenie art. 378 § 1 k.p.c. poprzez nierozpoznanie podniesionych w apelacji pozwanego zarzutów naruszenia prawa procesowego. Jak wskazała w uzasadnieniu zarzutu kasacyjnego, skarżący w apelacji podniósł sześć zarzutów naruszenia prawa procesowego, tj. art. 233 § 1 k.p.c., które ujęte zostały w punktach 1-6. W ocenie skarżącego, Sąd Apelacyjny nie odniósł się w żaden sposób do zarzutów wskazanych apelacji, które miały wpływ na treść wydanego przez Sąd Apelacyjny rozstrzygnięcia.
Z art. 378 § 1 zd. 1 k.p.c. wynika powinność sądu drugiej instancji rozpoznania sprawy w granicach apelacji. Oznacza to, między innymi, nakaz wzięcia pod uwagę, rozważenia i oceny wszystkich podniesionych w apelacji zarzutów i wniosków. Nierozpoznanie zarzutów apelacji stanowi obrazę tego przepisu. Nie budzi zatem wątpliwości, że sąd drugiej instancji, jako sąd merytoryczny, obowiązany jest rozważyć zarzuty i wnioski podniesione w apelacji, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu wyroku (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 25 lutego 2022 r., II CSKP 149/22). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sąd II instancji nie ma obowiązku odrębnego odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do każdego z argumentów strony apelującej. Wystarczające jest takie, również zbiorcze, odniesienie się do zarzutów sformułowanych w apelacji, które pozwala stwierdzić, że wszystkie racje przywołane przez apelanta zostały przez ten sąd rozważone w ramach kontroli instancyjnej rozstrzygnięcia (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 7 listopada 2019 r., I CSK 433/18).
Sąd Najwyższy przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy oraz dokonując oceny pierwszego z podniesionych przez pozwanego zarzutów w świetle treści uzasadnienia wyroku Sądu II instancji, doszedł do przekonania, iż pozostaje on bezzasadny. Niewątpliwie Sąd Apelacyjny nie odniósł się wyraźnie i bezpośrednio do każdego sformułowanego przez pozwanego w apelacji zarzutu i zbiorczo ocenił je jako bezzasadne oraz niepotrwierdzone, jednak zauważyć należy, że zarzuty naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. podniesione przez pozwanego bądź znalazły wyraz w ocenie zarzutów dotyczących naruszenia tego samego przepisu podniesionych przez powoda, bądź w generalnej ocenie dokonanej przez sąd II instancji dotyczącej prawidłowego ustalenia przez sąd okręgowy przebiegu zdarzeń. Zasadne jest zatem stwierdzenie, iż sąd apelacyjny rozważył w swoim wyroku argumenty podnoszone w apelacji pozwanego odnoszące się do naruszenia art. 233 § 1 k.p.c.
Wobec powyższej oceny, jako niezasadny jawi się drugi z podniesionych przez pozwanego zarzutów naruszenia prawa procesowego, dotyczący obrazy przez sąd apelacyjny art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku niewskazującego podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia polegające na nieustosunkowaniu się do podniesionych w apelacji pozwanego zarzutów naruszenia prawa procesowego i niewyjaśnienia, dlaczego zarzuty te zostały uznane przez sąd za bezzasadne.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego w pierwszej kolejności zwrócić uwagę należy na wadliwe skonstruowanie przez pozwanego zarzutów, bowiem skarżący wskazuje na naruszenie prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, przy czym w stosunku do wskazanych przepisów prawa, które w jego ocenie zostały naruszone, nie wskazuje, czy przepisy te zostały naruszone przez błędną wykładnię, czy przez niewłaściwe zastosowanie, w sposób niedopuszczalny pozostawiając w tym przedmiocie wybór Sądowi Najwyższemu. Ponadto wskazywane przez pozwanego naruszone przepisy w przytoczonym przez skarżącego publikatorze (Dz.U. nr 50, poz. 331) w istocie nie występują w treści ustawy. Pozwany w zarzutach powołał ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów w jej pierwotnym brzmieniu, zaś wskazywane naruszone przepisy wprowadzone zostały na mocy ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2009, nr 18, poz. 97) z dniem 7 marca 2009 r. Wypadałoby zatem, aby pozwany powołując się przy formułowaniu zarzutu na określone przepisy, chociażby wskazał prawidłowo Dziennik Ustaw, w którym zostały one opublikowane lub też wskazał, że ustawa w pierwotnym brzmieniu uległa zmianie.
Zgodnie z art. 105a ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331 ze zm., dalej: „u.o.k.k.”) w toku postępowania przed Prezesem UOKiK może być przeprowadzona przez upoważnionego pracownika Urzędu lub Inspekcji Handlowej, zwanego dalej „kontrolującym”, kontrola u każdego przedsiębiorcy, zwanego dalej „kontrolowanym”, w zakresie objętym tym postępowaniem. Upoważnienie do przeprowadzenia kontroli powinno zawierać określenie przedmiotu i zakresu kontroli (art. 105a ust. 4 pkt 6 u.o.k.k.). Stosownie do art. 105b ust. 1 pkt 2 u.o.k.k. kontrolujący ma prawo żądania udostępnienia akt, ksiąg, wszelkiego rodzaju dokumentów i nośników informacji związanych z przedmiotem kontroli oraz ich odpisów i wyciągów, a także sporządzania z nich notatek. Jak stanowi art. 105c ust. 1 u.o.k.k. kontrolujący w toku kontroli może również dokonać przeszukania pomieszczeń lub rzeczy, za zgodą sądu ochrony konkurencji i konsumentów, udzieloną na wniosek Prezesa Urzędu. W sprawach nieuregulowanych w ustawie przepisy ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego mające zastosowanie do przeszukania stosuje się odpowiednio (art. 105c ust. 4 u.o.k.k.). Zgodnie z art. 105d ust. 1 pkt 3 u.o.k.k. kontrolowany, osoba przez niego upoważniona, posiadacz lokalu mieszkalnego, pomieszczenia, nieruchomości lub środka transportu, o których mowa w art. 91 ust. 1, są obowiązani do udostępnienia akt, ksiąg i wszelkiego rodzaju dokumentów lub innych nośników informacji. Z kolei stosownie do art. 105e ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. kontrolowany zapewnia kontrolującemu oraz osobom upoważnionym do udziału w kontroli warunki i środki niezbędne do sprawnego przeprowadzenia kontroli, a w szczególności: sporządza we własnym zakresie kopie dokumentów, w tym wydruki z nośników informacji, a także informatycznych nośników danych, wskazanych przez kontrolującego.
Artykuł 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz.U. 1993, nr 61, poz. 284 ze zm., dalej: „EKPCz”) traktuje o prawie do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego. Stosownie do jego treści, każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji (ust. 1). Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób (ust. 2).
Treść przytoczonych wyżej przepisów u.o.k.k. nie pozostawia w ocenie Sądu Najwyższego wątpliwości. Kontrolujący w toku kontroli ma prawo żądania udostępnienia akt, ksiąg, wszelkiego rodzaju dokumentów i nośników informacji związanych z przedmiotem kontroli oraz ich odpisów i wyciągów, a także sporządzania z nich notatek, zaś kontrolowany jest obowiązany do udostępnienia akt, ksiąg i wszelkiego rodzaju dokumentów lub innych nośników informacji. Udostępnienie, zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN, oznacza ułatwianie kontaktu z czymś lub umożliwianie korzystanie z czegoś. W ocenie Sądu Najwyższego, jakkolwiek sporządzenie kopii binarnych skrzynek elektronicznych pięciu pracowników P. było zgodne z przepisami, tak wyniesienie tych kopii w celu ich analizy poza siedzibę Spółki, stanowiłoby przekroczenie zakresu kontroli i nie znajdowało uzasadnienia w – wymienionych w pierwszym zarzucie –przepisach prawa materialnego. Przepisy te, nie dawały również podstawy do żądania przez B. C., wydania dysku i wyniesienia go poza siedzibę kontrolowanego. Poprawnie zatem sądy uznały, że niewydanie dysku nie stanowiło braku współdziałania w toku kontroli i nie dawało podstawy do nałożenia kary.
Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Z tez wyroku Trybunału z 2 kwietnia 2015 r. wynika, że równoczesne zabezpieczenie (wykonanie kopii roboczej) plików elektronicznych objętych i nieobjętych zakresem przeszukania w celu pozyskania (wykonania ostatecznej kopii) plików wchodzących w zakres przeszukania nie jest samo w sobie niezgodne z EKPCz. Jedynie ostateczne skopiowanie i wyniesienie do siedziby organu plików niezwiązanych z zakresem przeszukania lub zawierających tajemnice, do których organowi nie przysługuje dostęp, mogłoby stanowić naruszenie art. 8 EKPCz (zob. wyrok ETPCz z 2 kwietnia 2015 r. w sprawie Vinci Construction i GTM Génie Civil et Services przeciwko Francji, nr 63629/10 i 60567/10).
W drugim z podniesionych zarzutów, skarżący zarzucał, że Sąd Apelacyjny błędnie uznał, iż czynność polegająca na analizie kopii binarnych skrzynek elektronicznych pięciu pracowników P., stanowi czynność przeszukania i przeglądanie kopii danych elektronicznych w siedzibie UOKiK nie jest czynnością techniczną. Zgodnie z art. 219 § 1 k.p.k. w celu wykrycia lub zatrzymania albo przymusowego doprowadzenia osoby podejrzanej, a także w celu znalezienia rzeczy mogących stanowić dowód w sprawie lub podlegających zajęciu w postępowaniu karnym, można dokonać przeszukania pomieszczeń i innych miejsc, jeżeli istnieją uzasadnione podstawy do przypuszczenia, że osoba podejrzana lub wymienione rzeczy tam się znajdują. Skoro zgodnie z przytoczonym przepisem celem przeszukania jest wykrycie lub odnalezienie rzeczy mogących stanowić dowód w sprawie, to nie sposób uznać czynności przeglądania kopii danych elektronicznych za czynność techniczną, skoro podczas tej czynności organ poszukuje dowodów. Nie ma też wątpliwości, że podczas przeszukania ma prawo być obecna osoba, u której ma nastąpić przeszukanie, skoro przeszukanie stanowi element kontroli, a tę dokonywać należy w siedzibie kontrolowanego (art. 80 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ale także art. 224 § 2 k.p.k.).
W kolejnym zarzucie pozwany podniósł naruszenie przez sąd art. 106 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. poprzez uznanie, że niewydanie dysku twardego zawierającego kopie znajdujących się na serwerze skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników P. nie stanowiło braku współdziałania w toku kontroli w rozumieniu tego przepisu, mimo że postanowieniem z 22 grudnia 2009 r. (XVII Amz 54/09/A) SOKiK potwierdził, że kwestionowane przez P. działania kontrolujących – w tym działania polegające na zgraniu danych elektronicznych w celu wyniesienia i przeglądania ich poza siedzibą spółki – były zgodne z prawem, a P. odmówił wydania dysku również po uprawomocnieniu się ww. postanowienia SOKiK, a w konsekwencji nienałożenie kary pieniężnej za działanie polegające na niewydaniu przez P. dysku twardego zawierającego kopie znajdujących się na serwerze skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników tej spółki.
Zarzut powyższy Sąd Najwyższy ocenił jako niezasadny. Raz jeszcze wskazać należy, że zgodne z prawem pozostaje skopiowanie plików elektronicznych objętych i nieobjętych zakresem przeszukania w celu pozyskania plików wchodzących w zakres przeszukania, jednakże skopiowanie i wyniesienie do siedziby organu plików niezwiązanych z zakresem przeszukania lub zawierających tajemnice, do których organowi nie przysługuje dostęp, stoi w sprzeczności z przepisami u.o.k.k. oraz EKPCz. Ponadto przeszukanie, co do zasady, odbywa się w siedzibie przeszukiwanego i z jego udziałem. W przedmiotowej sprawie pozwany, w celu przeszukania, zamierzał wynieść z siedziby kontrolowanej Spółki dysk zawierający niewyselekcjonowane dane, a więc zarówno takie które mogły być objęte, jak i nieobjęte zakresem przeszukania. Odmowa wydania dysku w takiej sytuacji była zasadna i słusznie nie została zakwalifikowana jako brak współdziałania w toku kontroli.
Pozwany wskazywał na naruszenie przez Sąd Apelacyjny art. 105g ust. 1 u.o.k.k. poprzez uznanie, że przepis ten mógł znaleźć zastosowanie do dysku twardego, na którym zapisano kopie znajdujących się na serwerze skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników P., mimo że przedmiot ten (dysk) był własnością UOKiK, a w konsekwencji uznanie, że działanie P. nie stanowi braku współdziałania w toku kontroli w rozumieniu art. 106 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia sąd II instancji wbrew twierdzeniom pozwanego nie uznał, że przepis art. 105g ust. 1 u.o.k.k. mógł znaleźć zastosowanie do dysku twardego na którym zapisano kopie znajdujących się na serwerze skrzynek poczty elektronicznej pięciu pracowników P.. Twierdzenia pozwanego nie znajdują odzwierciedlenia w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia i stanowią jego niczym niepopartą interpretację.
W 5 i 6 zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego Prezes UOKiK zarzucał obrazę art. 106 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. poprzez błędne niezaklasyfikowanie działania P. polegającego na zaniechaniu niezwłocznego skontaktowania kontrolujących na ich pierwsze żądanie z członkiem zarządu Spółki jako braku współdziałania w toku kontroli oraz art. 106 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 111 u.o.k.k. poprzez nieuwzględnienie przy wymiarze kary, że brak współdziałania w toku kontroli polegający na opóźnianiu spotkania z osobą uprawnioną do reprezentacji Spółki miał miejsce od momentu, gdy doszło do zaniechania skontaktowania kontrolujących na ich pierwsze żądanie z członkiem zarządu Spółki, co przełożyło się na dłuższy okres opóźniania kontroli niż uwzględniony przy wymiarze kary.
W ocenie Sądu Najwyższego zachowaniu A. G. nie sposób jest przypisać cech braku współdziałania w toku kontroli. W przypadku obecności wszystkich członków zarządu – osób uprawnionych do reprezentacji spółki, poznanie przedmiotu kontroli wydawało się obiektywnym działaniem ukierunkowanym na dobór kompetentnego członka zarządu. Co również istotne, to kontrolujący zdecydowali się na spotkanie z Prezesem Zarządu Spółki i nie zmienili swojej decyzji po uzyskaniu informacji, że ten jest na spotkaniu, w rezultacie czego trzeba będzie na niego oczekiwać. Zasadnie sądy przyjęły, że Prezes Zarządu Spółki wiedział o przybyciu kontrolujących o godzinie 11.10 i od tego momentu należy liczyć zwłokę przedsiębiorcy, która trwała do 11:45 – tj. czasu spotkania Prezesa z kontrolującymi. W realiach przedmiotowej sprawy słusznie zatem nie zakwalifikowano działania A. G. jako braku współdziałania przedsiębiorcy w toku kontroli. Tym samym niezasadne były zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w pkt 5 i 6.
Podniesione przez Prezesa UOKiK zarzuty naruszenia prawa materialnego sformułowane w pkt. 7-12, a dotyczące wysokości nałożonej kary należało rozpoznać łącznie.
Kognicja Sądu Najwyższego w sprawach zarzutów dotyczących kar pieniężnych, z racji związania podstawą faktyczną oraz oceną dowodów, ogranicza się do kontroli zgodności orzeczenia sądu drugiej instancji w zakresie respektowania prawnych kryteriów wymiaru kary pieniężnej i obowiązujących w tym zakresie ustawowych bądź orzeczniczych standardów. Sąd Najwyższy nie rozstrzyga, czy określony poziom kary pieniężnej jest w okolicznościach faktycznych sprawy właściwy, lecz weryfikuje, czy orzekając w tym przedmiocie sąd drugiej instancji w sposób zgodny z obowiązującymi unormowaniami umotywował swoje stanowisko w tym zakresie (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 15 maja 2014 r., III SK 54/13).
Przepis art. 111 u.o.k.k., w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, przewidywał, że przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106-108, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie. Należy podkreślić, że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera otwarty katalog przesłanek, od których spełnienia uzależniona jest wysokość kar nakładanych na przedsiębiorców. Artykuł 111 u.o.k.k. stanowi jedynie, że przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106 u.o.k.k., należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów tego aktu (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 16 grudnia 2020 r., I NSK 28/19).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy nie ulega wątpliwości, iż Sąd II instancji właściwe umotywował swoje stanowisko w zakresie wymiaru kary. Jakkolwiek Sąd I instancji dokonał podziału nałożonej kary na trzy równie części, co może budzić zastrzeżenia, tak rozpoznając zarzuty apelacyjne Sąd II instancji osadził wymierzoną karę w ramach przesłanek zawartych w art. 111 u.o.k.k. Wbrew twierdzeniom skarżącego Sąd Apelacyjny nie uchylił się od obowiązku pełnej merytorycznej kontroli nad ustaleniem wysokości kary za brak współdziałania. Sąd II instancji odniósł się do: stopnia i okresu naruszenia, zasady proporcjonalności, możliwości finansowych powoda, a także funkcji i celów kary – prewencyjnego, represyjnego i edukacyjnego.
Jak już wyżej wskazano, ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera otwarty katalog przesłanek, od których spełnienia uzależniona jest wysokość kar, dlatego też sąd może uwzględnić okoliczności przemawiające za obniżeniem kary lub jej podwyższeniem nie ujęte w art. 111 u.o.k.k. Z tego też względu nie można czynić Sądowi Apelacyjnemu zarzutu, iż ustalając wysokość kary uwzględnił, że inny przedsiębiorca w innych okolicznościach faktycznych otrzymał za brak współdziałania w toku kontroli karę pieniężną kwotowo niższą niż P. oraz, że inny przedsiębiorca, w innym stanie faktycznym, ukarany przez Komisję Europejską na podstawie prawa unijnego, otrzymał za brak współdziałania karę niższą w ujęciu procentowym niż P. w niniejszej sprawie, co doprowadziło do nieuzasadnionego obniżenia wysokości kary. Niewątpliwie takie postępowanie Sądu II instancji dawało wyraz zasadzie proporcjonalności. Wysokość kary odpowiada również okolicznościom sprawy, zawartym w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym i należycie dokonanej przez Sąd subsumpcji. Nie ulega również wątpliwości, iż kara uwzględnia również potencjał ekonomiczny powodowej Spółki, skoro Sąd wysokość kary odniósł do możliwości finansowych P..
W powyższych okolicznościach sformułowanie przez Prezesa UOKiK zarzuty naruszenia prawa materialnego zawarte w pkt. 7-12 należało ocenić jako bezzasadne.
Z tych wszystkich względów Sąd Najwyższy na podstawie 39814 k.p.c. oddalił skargę kasacyjną strony pozwanej.
Przechodząc następnie do rozważenia zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej strony powodowej, Sąd Najwyższy stwierdził, że w pierwszym z zarzutów Spółka podnosiła zarzut błędnego zastosowania wobec niej przepisu art. 106 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. Powód twierdził, iż w stanie prawnym obowiązującym na dzień wydania decyzji Prezesa UOKiK, tj. na 24 lutego 2011 r., przepis o treści zawartej w tym artykule nie spełniał warunku dostatecznej określoności prawa represyjnego wynikającego z art. 2 w zw. z art. 42 Konstytucji, a zatem nie mógł być stosowany, zwłaszcza w postępowaniu administracyjnym przez organ władzy publicznej, którego działania proceduralne pozostawały poza skuteczną kontrolą sądową. W ocenie powoda, art. 106 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. ze względu na jego represyjny charakter powinien być przedmiotem wykładni prokonstytucyjnej, tj. powinien być rozumiany w sposób respektujący wartość konstytucyjne, zwłaszcza zasadę określoności przepisów prawa i zasadę zaufania obywateli do stanowionego prawa. Zdaniem strony powodowej Sąd Apelacyjny w Warszawie zastosował art. 106 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. w całkowitym oderwaniu od tych zasad, mianowicie odstąpił od oczywistych rezultatów wykładni językowej, aby nadać temu przepisowi treść, której nie posiadał on przed wejściem w życie nowelizacji ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r., czyli w stanie prawnym z daty wydania zaskarżonej decyzji. Norma ustawowa o charakterze represyjnym przewidująca możliwość nałożenia kary pieniężnej do wysokości 50 mln euro na przedsiębiorcę, który „nie współdziała w toku kontroli” nie może być bowiem odnoszona do jakichkolwiek zachowań tego przedsiębiorcy poprzedzających formalne wszczęcie wobec niego kontroli. Taka wykładnia jest niedopuszczalna w demokratycznym państwie prawa, gdyż prowadzi do rozszerzenia ustawowych granic odpowiedzialności o charakterze represyjnym. Rozciągając karalność na działania mające miejsce przed rozpoczęciem kontroli wbrew jednoznacznej treści przepisu, Sąd Apelacyjny dopuścił się naruszenia także konstytucyjnych standardów orzekania o odpowiedzialności represyjnej, w szczególności art. 42 oraz art. 2 Konstytucji.
Po pierwsze wskazać należy, że powyższy zarzut przez skarżącego sformułowany został wadliwie i już z tej przyczyny nie może zasługiwać na uwzględnienie. Na gruncie art. 3983 § 1 pkt 1 k.p.c. naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie polega na błędnym przyjęciu lub zaprzeczeniu związku, jaki zachodzi między faktem ustalonym w procesie a normą prawną. Polega ono na błędnym podciągnięciu konkretnego stanu faktycznego pod hipotezę normy prawnej (błąd subsumcji). Naruszenie prawa materialnego w tej formie polegać może także na niezastosowaniu określonej normy prawnej do konkretnego stanu faktycznego, pomimo istnienia podstaw do dokonania subsumcji. Gdy ustalony w sprawie stan faktyczny, będący podstawą rozstrzygnięcia, nie odpowiada hipotezie zastosowanej normy prawnej, oznacza to, że doszło do naruszenia prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie (wadliwą subsumcję) (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 1 marca 2022 r., I NSNc 39/21). W swoim zaś zarzucie skarżący nie wskazuje na błędne przyjęcie lub zaprzeczenie związku, jaki zachodzi między faktem ustalonym w procesie a normą prawną, lecz wskazuje na domniemane przez powoda uchybienie polegające na zastosowaniu przepisu niezgodnego z konstytucją, co nie mieści się w pojęciu naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe jego zastosowanie.
Po drugie, Sąd Najwyższy już w wyroku z 25 sierpnia 1994 r., I PRN 53/94 wskazał, że ocena niezgodności przepisów ustawy z Konstytucją nie należy ani do sądów powszechnych ani do Sądu Najwyższego, a wyłączną kompetencję w tym zakresie posiada Trybunał Konstytucyjny.
W polskim modelu ustrojowym tradycyjnie zresztą uznawano, że kontrola konstytucyjności ustaw jest, co do zasady, domeną Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyroki TK z: 4 października 2000 r., P 8/00; 31 stycznia 2001 r., P 4/99; 4 grudnia 2001 r., SK 18/00; uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 7 grudnia 2010 r., III CZP 86/10; wyroki Sądu Najwyższego z: 5 lutego 2009 r., I CSK 331/08; 3 grudnia 2008 r., V CSK 310/08; a także Z. Czeszejko-Sochacki, Sądownictwo konstytucyjne w Polsce na tle porównawczym, Warszawa 2003, s. 351-391; L. Garlicki, Komentarz do art. 178 Konstytucji, w: L. Garlicki (red.), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. IV, Warszawa 2005 – z późniejszą modyfikacją poglądu w: L. Garlicki, Sądy a Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, PS 2016, nr 7-8, s. 22-23; A. Mączyński, Bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 2000, nr 5; W. Sanetra, Sąd Najwyższy w systemie wymiaru sprawiedliwości, PS 1999, nr 7-8; P. Tuleja, Stosowanie Konstytucji RP w świetle zasady jej nadrzędności (wybrane problemy), Kraków 2003; A. Wasilewski, Granice władzy sądowniczej wobec władzy ustawodawczej w świetle zasady trójpodziału władz (przyczynek do dyskusji), w: A. Dębiński, A. Grześkowiak, K. Wiak (red.), Ius et Lex. Księga jubileuszowa ku czci Profesora Adama Strzembosza, Lublin 2002; K. Wojtyczek, Sądownictwo konstytucyjne w Polsce. Wybrane zagadnienia, Warszawa 2013, s. 140; S. Wronkowska, W sprawie bezpośredniego stosowania Konstytucji, PiP 2001, nr 9 – z późniejszą modyfikacją tego poglądu S. Wronkowska w: Sądownictwo konstytucyjne. Teoria i praktyka, t. II, red. M. Granat, Warszawa 2019; A. Wróbel, Glosa do wyroku TK z 4 października 2000 r., (P 8/2000), PS 2001, nr 6, s. 96 i n.; A. Zieliński, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 26 września 2000 r., III CKN 1089/00, OSP 2001, nr 4, s. 218 i n. 17; A. Zoll, Trybunał Konstytucyjny i Sąd Najwyższy, w: F. Rymarz, A. Jankiewicz (red.), Trybunał Konstytucyjny. Księga XV-lecia, Studia i Materiały, t. XV, Warszawa 2001, por. także – z istotnym zastrzeżeniem – wyrok Sądu Najwyższego z 29 lipca 2020 r., I NSK 8/19).
W orzecznictwie wyrażany jest wprawdzie pogląd, że sąd jest zobowiązany do odmowy zastosowania przepisu ustawy, jeżeli jest on wtórnie niekonstytucyjny (zob. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2020 r., I NOZP 3/19 (zasada prawna); wyroki Sądu Najwyższego z: 2 czerwca 2020 r., I NO 192/19; 20 lutego 2018 r., V CSK 230/17; 17 marca 2016 r., V CSK 377/15 i orzeczenia Sądu Najwyższego cytowane przez K. Gonerę, Rozproszona kontrola konstytucyjności w systemie kontroli skoncentrowanej – według orzecznictwa Izby Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych Sądu Najwyższego, w: Sądownictwo konstytucyjne. Teoria i praktyka, t. II, red. M. Granat, Warszawa 2019 r., s. 149-180; pierwotnie analogiczny obowiązek wypracowano w orzecznictwie sądów administracyjnych – por. R. Hauser, J. Trzciński, Prawotwórcze znaczenie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Warszawa 2010, s. 28 i n. 18 i cytowane tam orzecznictwo), jednakże przepis będący przedmiotem wykładni i zastosowania w niniejszej sprawie nie jest wtórnie niekonstytucyjny, nie można również uznać, że z innego powodu był w chwili orzekania przez sądy obu instancji, w oczywisty sposób pozbawiony domniemania konstytucyjności (por. wyrok Sądu Najwyższego z 29 lipca 2020 r., I NSK 8/19).
Jeżeli, w ocenie sądu rozpoznającego sprawę, nie ma podstaw do twierdzenia, że dany przepis jest niezgodny z Konstytucją, sąd stosuje go i wydaje na jego podstawie orzeczenie. Stanowisko sądu podlega kontroli instancyjnej na zasadach i w trybie określonych w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego. Sąd, szczególnie w sytuacji, w której strona wskazuje argumenty świadczące w jej przekonaniu o niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją, nie tylko nie może oprzeć wyroku na kwestionowanym przepisie i w ten sposób milcząco przyjąć, że jest on zgodny z Konstytucją, lecz powinien uzasadnić swój pogląd, postępując zgodnie w wymogami określonymi w art. 328 § 2 k.p.c. Jeżeli sąd ma jednak wątpliwości, czy określony przepis jest zgodny z Konstytucją, a od odpowiedzi na to pytanie zależy rozstrzygnięcie sprawy, może, zgodnie z art. 193 Konstytucji, przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu stosowne pytanie prawne. Użyte w art. 193 Konstytucji określenie „może” należy rozumieć w ten sposób, że to sąd określa, jaki jest stopień niezgodności danego przepisu z Konstytucją i od jego oceny zależy czy uznaje go za zgodny z Konstytucją. Jeżeli natomiast sąd dochodzi do wniosku, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do zgodności przepisu z Konstytucją, to nie może sam tej niezgodności przesądzać. Konstytucja określa kompetencje sądów i Trybunału Konstytucyjnego; tylko Trybunał ma zgodnie z art. 188 prawo do orzekania o niezgodności ustawy z Konstytucją, brak zaś przepisu, który taką kompetencję przyznawałby sądom. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 16 kwietnia 2004 r., I CK 291/03). W realiach przedmiotowej sprawy skarżący wskazywał na etapie postępowania przez sądem I i II instancji możliwość sprzeczności art. 106 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. z przepisami Konstytucji. Wątpliwości co do zgodności z postanowieniami Ustawy Zasadniczej nie powziął zarówno SOKiK jak i Sąd Apelacyjny, odnosząc się w uzasadnieniach wydanych judykatów z jakich przyczyn nie wystąpiły do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem o zbadanie zgodności przepisów kwestionowanych przez powoda z Konstytucją. Uzasadnienie to w pełni odpowiada art. 328 § 2 k.p.c. Również z tych też względów, za nieuzasadniony należało uznać pierwszy z podniesionych zarzutów.
W kolejnym zarzucie, powodowa Spółka zarzuciła Sądowi II instancji naruszenie prawa materialnego w postaci art. 105a ust. 7 u.o.k.k. przez jego błędną wykładnię oraz pominięcie przy orzekaniu, a w konsekwencji przyjęcie, iż ekipa kontrolująca nie miała możliwości „niezwłocznego rozpoczęcia czynności kontrolnych” ze względu na brak kontaktu z Prezesem Zarządu Spółki w oczekiwanym przez nią czasie. W ocenie Sądu Najwyższego zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Już sam skarżący w uzasadnieniu zarzutu wskazuje, iż przepis art. 105a ust. 7 u.o.k.k. ma charakter proceduralny, jednakże powołuje go jako podstawę naruszenia prawa materialnego, co niewątpliwie jest wadliwe i wyklucza uwzględnienie tego zarzutu. Kolejnym uchybieniem jest również to, że skarżący wskazuje w jednym zarzucie na błędną wykładnię przepisu oraz pominięcie go przy orzekaniu, a w uzasadnieniu zarzutu kwestionuje ustalenia faktyczna i ocenę dowodów. Istotne jest przy tym to, że z mocy art. 3983 § 3 k.p.c. podstawą skargi kasacyjnej nie mogą być zarzuty dotyczące ustalenia faktów lub oceny dowodów (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 26 listopada 2020 r., I UK 408/19 i powołane tam orzecznictwo). Niezależnie od powyższego, art. 105a ust. 7 u.o.k.k. w stanie faktycznym niniejszej sprawy ustalonym przez sądy obu instancji nie mógł znaleźć zastosowania. Przepis ten stanowi, że w razie nieobecności kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej, upoważnienie do przeprowadzenia kontroli oraz legitymacja służbowa, dowód osobisty, paszport lub inny dokument potwierdzający tożsamość mogą być okazane innemu pracownikowi kontrolowanego, który może być uznany za osobę, o której mowa w art. 97 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny lub przywołanemu świadkowi, którym powinien być funkcjonariusz publiczny, niebędący jednak pracownikiem organu przeprowadzającego kontrolę. W takim przypadku upoważnienie doręcza się niezwłocznie kontrolowanemu, nie później jednak niż trzeciego dnia od wszczęcia kontroli. W przedmiotowej zaś sprawie, osoby upoważnione do reprezentacji powodowej Spółki obecne były w chwili rozpoczęcia kontroli, jednakże – jak zostało to ustalone przez Sądy Okręgowy i Apelacyjny – doszło do opóźniania spotkania Prezesa Zarządu Spółki z kontrolującymi. W takich okolicznościach zastosowania w sprawie nie znajdzie art. 105a ust. 7 u.o.k.k..
Powodowa Spółka, w ramach naruszenia prawa materialnego, a także procesowego wskazywała na naruszenie art. 5 u.o.k.k. poprzez utrzymanie kary błędnie określonej w złotych wskutek przyjęcia nieprawidłowego przelicznika euro, tj. innego kursu niż kurs średni walut obcych ogłoszony przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok nałożenia kary, co doprowadziło do zawyżenia wymiaru tej kary w złotych o kwotę 80 010,00 zł.
Zgodnie z art. 5 u.o.k.k., przeliczenie wartości euro oraz innych walut obcych na złote oraz wartości złotego na euro dokonywane jest według kursu średniego walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok zgłoszenia zamiaru koncentracji lub nałożenia kary. Przytoczony przepis wprost wskazuje, jaki kurs EUR/PLN stosować należy w przypadku nałożenia kary przez Prezesa UOKiK.
Decyzją z 24 lutego 2011 r. Prezes UOKiK w jej pkt I na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. nałożył na P. karę pieniężną w wysokości 130 689 900 zł, stanowiącą równowartość 33 000 000 EUR, stosując zgodnie z art. 5 u.o.k.k. kurs średni walut obcych ogłaszany przez NBP wynoszący w ostatnim dniu 2010 roku: 1 EUR/3,9603 zł. W wyroku z 28 kwietnia 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – SOKiK w pkt 1 zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że nałożoną na P. karę pieniężną obniżył do kwoty 1 268 100 zł, stanowiącą równowartość kwoty 300 000 EUR. Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji nie wynika przy tym, jaki przelicznik Sąd Okręgowy w Warszawie – SOKiK zastosował do przeliczenia kwoty 300 000 EUR. Odniesienie zaś zasądzonej kwoty kary w EUR, do kursu wynikającego z art. 5 u.o.k.k., tj. 1 EUR/3,9603 zł powinno dać kwotę 1 188 090 zł kary, tymczasem w wyroku zasądzono kwotę 1 268 100 zł. W zakresie powyższego powód w apelacji sformułował zarzut, który nie został przez Sąd Apelacyjny zauważony i do którego Sąd II instancji w ogóle w uzasadnieniu zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku nie odniósł się. W świetle powyższego za uzasadniony należało uznać zarzut naruszenia art. 5 u.o.k.k., ale także art. 378 § 1 k.p.c. w zw. z art. 5 u.o.k.k. Z ustanowionego w art. 378 § 1 k.p.c. obowiązku rozpoznania sprawy w granicach apelacji nie wynika konieczność osobnego omówienia przez sąd w uzasadnieniu wyroku każdego argumentu podniesionego w apelacji. Za wystarczające należy uznać odniesienie się do sformułowanych w apelacji zarzutów i wniosków w sposób wskazujący na to, że zostały one przez sąd drugiej instancji w całości rozważone przed wydaniem orzeczenia (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 19 lipca 2021 r., I CSK 314/21). W analizowanej sprawie Sąd II instancji w żaden sposób nie odniósł się do podniesionego przez stronę powodową apelacji zarzutu, co wskazuje, iż sąd apelacyjny nie rozważył podniesionego w apelacji uchybienia.
Nietrafnie powód zarzuca naruszenie przez sąd art. 378 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie wniosku powoda oraz uchylenie się od obowiązku kontroli instancyjnej postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie – SOKiK z 26 listopada 2009 r., XVII Amo 23/09, w przedmiocie zgody na przeszukanie, wynikającego wprost z przepisu art. 78 w zw. art. 45 ust. 1 i art. 8 ust. 2 Konstytucji, a przez to uniemożliwienie powodom weryfikacji działań pozwanego, które skutkowały wydaniem zaskarżonej decyzji, pod kątem ich legalności, zasadności, konieczności i proporcjonalności; oraz art. 6 w zw. z art. 8 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Obywatela poprzez (i) odmówienie powodowi przeprowadzenia skutecznej kontroli sądowej nad ingerencją pozwanego, jako dysponenta władzy publicznej, w prawa podstawowe powoda, w szczególności: w jego prawo do prywatności chronione art. 8 EKPCz oraz (ii) naruszenie prawa powoda do obrony poprzez oparcie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia w przedmiocie kary pieniężnej wyłącznie na jednostronnym zakwestionowanym przez powoda oświadczeniu pozwanego.
Strona powodowa twierdziła, że wskazane powyżej uchybienia proceduralne Sądu Apelacyjnego są równoznaczne z odmówieniem powodowi ochrony prawnej przed arbitralną ingerencją władzy publicznej w sferę jego praw podstawowych i wolności. Pozostawienie działań pozwanego wobec powoda poza efektywną, tj. skuteczną, kontrolą sądową mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 3983 § 1 pkt 2 k.p.c., ponieważ uniemożliwiło weryfikację czy działania te były zgodne z prawem, czyli czy zasługiwały na ochronę wynikającą z przepisu art. 106 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. Dobrem chronionym przez normę z art. 106 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. – stanowiącą podstawę prawną zaskarżonej decyzji – jest skuteczność postępowania prowadzonego przez pozwanego jako organ ochrony konkurenci i konsumentów. Jeżeli w grudniu 2009 r. pozwany nie miał wystarczających podstaw, aby takie postępowanie prowadzić lub aby prowadzić je z wykorzystaniem wobec powoda środków najbardziej dolegliwych z możliwych, tym bardziej nie miał podstaw, aby następnie zastosować wobec powoda przepis art. 106 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. Ponadto zdaniem strony powodowej, zarzut naruszenia przez Sąd Apelacyjny art. 6 EKPCz jest uzasadniony ze względu na pozbawienie powoda prawa do obrony wskutek uznania za wiarygodne (w okolicznościach sprawy de facto niemożliwe do podważenia) twierdzeń pozwanego co do czasu oczekiwania kontrolujących na spotkanie z Prezesem Zarządu Spółki.
Sformułowanie zawarte w art. 378 § 1 k.p.c. oznacza, iż sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę merytorycznie w granicach zaskarżenia, dokonuje własnych ustaleń faktycznych, prowadzi lub ponawia dowody albo poprzestaje na materiale zebranym w pierwszej instancji, ustala podstawę prawną orzeczenia niezależnie od zarzutów podniesionych w apelacji, będąc ewentualnie związany oceną prawną lub uchwałą Sądu Najwyższego, stosuje przepisy regulujące postępowanie apelacyjne, a gdy brak takich przepisów, przepisy dotyczące postępowania przed sądem pierwszej instancji, kontroluje prawidłowość postępowania przed sądem pierwszej instancji, pozostaje związany zarzutami przedstawionymi w apelacji, jeżeli są dopuszczalne, bierze pod uwagę z urzędu nieważność postępowania, orzeka co do istoty sprawy stosownie do wyników postępowania, nie wykraczając poza wniosek zawarty w apelacji i nie narusza zakazu reformationis in peius (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 6 lutego 2019 r., II PK 290/17).
Zgodnie z nieobowiązującym już art. 105c u.o.k.k. (uchylonym na mocy art. 1 pkt 47 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego, Dz.U. 2014, poz. 945) (1) kontrolujący w toku kontroli może również dokonać przeszukania pomieszczeń lub rzeczy, za zgodą sądu ochrony konkurencji i konsumentów, udzieloną na wniosek Prezesa Urzędu. (2) Jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie poważnego naruszenia przepisów ustawy, w szczególności wtedy, gdy mogłoby dojść do zatarcia dowodów, z wnioskiem, o którym mowa w ust. 1, Prezes Urzędu może wystąpić przed wszczęciem postępowania antymonopolowego. (3) Sąd ochrony konkurencji i konsumentów wydaje w ciągu 48 godzin postanowienie w sprawie, o której mowa w ust. 1. Na postanowienie sądu ochrony konkurencji i konsumentów nie przysługuje zażalenie. (4) W sprawach nieuregulowanych w ustawie przepisy ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego mające zastosowanie do przeszukania stosuje się odpowiednio.
Interwencja Prezesa UOKiK, która doprowadziła do wydania zaskarżonej decyzji i nałożenia na powoda kary pieniężnej przeprowadzona została w oparciu o zgodę Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydaną na podstawie art. 105c ust. 3 u.o.k.k., bowiem postanowieniem z 26 listopada 2009 r., XVII Amo 23/09, Sąd Okręgowy w Warszawie udzielił zgody na przeszukanie przez pozwanego wszelkich pomieszczeń i rzeczy, w tym oddziałów, zakładów i przedstawicielstw należących do powoda w celu pozyskania dowodów na okoliczność zawarcia niedozwolonego porozumień a dotyczącego usługi telewizji mobilnej mogącego naruszać art. 6 u.o.k.k. Postanowienie to w ówczesnym stanie prawnym nie podlegało zaskarżeniu ze względu na treść zdania drugiego art. 105c ust. 3 u.o.k.k.
Skarżący wskazał, że wyrokiem z 16 stycznia 2019 r., P 19/17, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 105n ust. 4 zdanie drugie ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2018, poz. 798, 1637, 1669 i 2243) – odpowiadający swoją treścią nieobowiązującemu art. 105c ust. 3 zd. 2 ustawy – jest niezgodny z art. 78 w związku z art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.
Rozpoznając podniesiony przez powoda zarzut naruszenia art. 378 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie wniosku powoda oraz uchylenie się od obowiązku kontroli instancyjnej postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie – SOKiK z 26 listopada 2009 r., XVII Amo 23/09 w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że strona powodowa w apelacji nie formułowała wniosku o kontrolę instancyjną kwestionowanego postanowienia. Niemniej jednak, Sąd Najwyższy stoi na stanowisku, że ani w ramach postępowania przed Sądem I instancji, ani Sądem Apelacyjnym, sądy te nie były władne kontrolować postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie – z 26 listopada 2009 r., XVII Amo 23/09. Kontroli postanowienia nie przewidywały wprost przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Artykuł 105c ust. 3 zd. 2 u.o.k.k. korzystał z domniemania konstytucyjności, zaś jego niezgodność z Konstytucją nie została stwierdzona. Co również istotne, Sąd Okręgowy w ramach kontroli instancyjnej nie mógł dokonać kontroli wydanego przez ten sąd orzeczenia w pierwszej instancji, zaś Sąd Apelacyjny zobowiązany był do stosowania art. 380 k.p.c., zgodnie z którym sąd drugiej instancji, na wniosek strony, rozpoznaje również te postanowienia sądu pierwszej instancji, które nie podlegały zaskarżeniu w drodze zażalenia, a miały wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Po pierwsze, brak było wniosku o zbadanie postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie – SOKiK z 26 listopada 2009 r., XVII Amo 23/09. Po drugie, nawet jeżeli wniosek taki zostałby zgłoszony, to nie mógłby odnieść skutku, albowiem wydany został przez inny sąd I instancji, na dodatek w innym postępowaniu, którego aktami sąd w niniejszej sprawie nie dysponował, a zatem nie mógł ocenić czy orzeczenie było wadliwe, czy też nie. Również z tego względu zbędne było zwracanie się w przedmiotowej sprawie z pytaniami do Trybunału Konstytucyjnego, albowiem ewentualna odpowiedź pozostawałby bez wpływu na niniejsze postępowanie, skoro kontrola postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie – SOKiK z 26 listopada 2009 r., XVII Amo 23/09 byłaby wyłączona, nawet w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 16 stycznia 2019 r., P 19/17. Co więcej, jak sama wskazywała w apelacji strona powodowa, brak było możliwości stwierdzenia niezgodności kwestionowanego przepisu z Ustawą Zasadniczą. Skutek, jaki zamierzał odnieść skarżący zarzutem podniesionym w niniejszym postępowaniu, mógł odnieść w ten sam sposób, co podmiot, dzięki któremu zainicjowano postępowanie Trybunałem Konstytucyjnym, w którym zapadł wyrok z 16 stycznia 2019 r., P 19/17. Ostatecznie też zauważyć należy, że powodowi w postępowaniu XVII Amo 23/09 nie odmówiono w ogóle prawa do kontroli sądowej nad ingerencją pozwanego w sferę praw podstawowych i wolności powodowej spółki oraz jej prawo do prywatności, a jedynie w świetle wówczas obowiązującego i korzystającego z domniemania konstytucyjności przepisu, została ona ograniczona do jednoinstancyjnej kontroli, niemniej wniosek pozwanego o zgodę na przeszukanie podlegał kontroli przez niezależny i niezawisły sąd.
Co do końcowej części zarzutu, wskazującej na możliwe naruszenie przez Sąd Apelacyjny art. 6 EKPCz ze względu na pozbawienie powoda prawa do obrony, wskutek uznania za wiarygodne twierdzeń pozwanego co do czasu oczekiwania kontrolujących na spotkanie z Prezesem Zarządu Spółki, ponownie nie ulega wątpliwości, że powód stara się kwestionować ustalenia faktyczne i ocenę dowodów, co jak wskazano z mocy art. 3983 § 3 k.p.c. nie może stanowić podstawy skargi kasacyjnej.
Nietrafnie powodowa Spółka zarzuciła sądowi naruszenie art. 378 § 1 k.p.c. w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji poprzez uchylenie się od rozpoznania zarzutu niekonstytucyjności przepisu art. 106 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. Po pierwsze, nie powielając argumentacji przedstawionej co do pierwszego z podniesionych zarzutów, ocena niezgodności przepisów ustawy z Konstytucją nie należy ani do sądów powszechnych ani do Sądu Najwyższego, a wyłączną kompetencję w tym zakresie posiada Trybunał Konstytucyjny. Po drugie, Sąd Apelacyjny, wbrew odmiennemu twierdzeniu powoda, odniósł się szeroko do formułowanego zarzutu powodowej Spółki. Co więcej, zasadności zarzutu powoda przeczy fakt, że w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, powód podnosi polemikę z przedstawionym przez Sąd II instancji stanowiskiem.
Skarżący w ramach naruszenia prawa procesowego wskazywał na naruszenie art. 382 k.p.c. poprzez pominięcie dowodów (zeznań świadków oraz dokumentu pełnomocnictwa) wskazujących, że przed spotkaniem z Prezesem Zarządu Spółki kontrolujący mieli zapewniony kontakt z co najmniej czterema „osobami upoważnionymi do reprezentacji P. S.A.”. Zarzut ten jest chybiony. Jak już wyżej wskazano z mocy art. 3983 § 3 k.p.c. podstawą skargi kasacyjnej nie mogą być zarzuty dotyczące ustalenia faktów lub oceny dowodów. Tym samym zarzut naruszenia art. 382 k.p.c. w zasadzie nie może stanowić samodzielnego uzasadnienia podstawy kasacyjnej naruszenia prawa procesowego. Przepis ten zawiera ogólną dyrektywę kompetencyjną, wyrażającą istotę postępowania apelacyjnego i dlatego konieczne jest wytknięcie przy konstruowaniu tego zarzutu także innych przepisów normujących postępowanie rozpoznawcze, które sąd drugiej instancji naruszył. W orzecznictwie wskazuje się też, że chociaż art. 382 k.p.c. ma charakter ogólnej dyrektywy określającej istotę postępowania apelacyjnego, jako kontynuację merytorycznego rozpoznania sprawy, to może on stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej, jeżeli skarżący wykaże, że sąd drugiej instancji bezpodstawnie pominął część zebranego materiału oraz że uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 17 lipca 2019 r., I PK 68/18). Skarżący formułując zarzut naruszenia art. 382 k.p.c. nie odwołał się do innych przepisów normujących postępowanie rozpoznawcze. Nie wykazał też, że wskazywane uchybienie było bezpodstawnym działaniem sądu oraz że uchybienie to miałoby wpływ na wynik sprawy. Co więcej, w ocenie Sądu Najwyższego, pod pozorem naruszenia art. 382 k.p.c. skarżący stara się kwestionować ustalony w sprawie stan faktyczny, a jak już wyżej wskazano Sąd Najwyższy nie jest uprawniony ani do badania prawidłowości ustaleń faktycznych, ani do oceny dowodów.
Wobec stwierdzenia zasadności zarzutów naruszenia art. 5 u.o.k.k. oraz art. 378 § 1 k.p.c. w zw. z art. 5 u.o.k.k. Sąd Najwyższy, będąc związany wnioskami skargi kasacyjnej powoda, na podstawie art. 39815 § 1 k.p.c. uchylił zaskarżony wyrok w pkt I w części co do apelacji powoda oraz w pkt II w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Ponownie rozpoznając sprawę, Sąd Apelacyjny w Warszawie ponownie określi kwotę kary w złotych i w euro, stosując kurs, o którym mowa w art. 5 u.o.k.k. oraz orzeknie o kosztach postępowania, biorąc pod uwagę wynik postępowania.
O pozostawieniu Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego Sąd Najwyższy orzekł na podstawie art. 108 § 2 k.p.c. w zw. z w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 39821 k.p.c.