Sygn. akt III KK 78/18

POSTANOWIENIE

Dnia 9 maja 2019 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Dariusz Świecki (przewodniczący, sprawozdawca)
‎SSN Rafał Malarski
‎SSN Marek Pietruszyński

Protokolant Łukasz Biernacki

przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Małgorzaty Kozłowskiej
‎w sprawie W. B.
‎uniewinnionego od popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s.
‎po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie
‎w dniu 9 maja 2019 r.,
‎kasacji wniesionej przez Prokuratora Okręgowego w O. na niekorzyść
‎od wyroku Sądu Okręgowego w O.
‎z dnia 13 grudnia 2017 r., sygn. akt VII Ka […],
‎utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w K.
‎z dnia 13 września 2017 r., sygn. akt II K […],

1. oddala kasację;

2. kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

W. B. został oskarżony o to, że w dniu 2 grudnia 2015 r., jako właściciel lokalu „B.” zlokalizowanego przy ul. Ż. […] w K., poprzez wynajem części powierzchni wskazanego lokalu z przeznaczeniem na wstawienie i użytkowanie automatów do gier H. bez numeru, S. bez numeru, A. nr […] i S. nr […], urządzał gry na tych automatach, bez wymaganego zezwolenia i w miejscu do tego nieprzeznaczonym, tj. z naruszeniem art. 3, art. 9, art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), tj. o przestępstwo określone w art. 107 § 1 k.k.s.

Wyrokiem Sądu Rejonowego w K. z dnia 13 września 2017 r., W. B. został uniewinniony od popełnienia zarzucanego mu czynu, a kosztami postępowania obciążono Skarb Państwa.

Z apelacją od tego orzeczenia wystąpił prokurator. Zarzucił w niej obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj.:

- art. 382 k.p.k. poprzez uznanie obecności drugiego oskarżonego za obowiązkową, a następnie, wobec jego nieusprawiedliwionego niestawiennictwa, niezarządzanie zatrzymania i doprowadzenia wymienionego, przez co nie został on przesłuchany,

- art. 391 § 2 k.p.k. polegającą na odczytaniu na rozprawie protokołu wyjaśnień złożonych przez drugiego oskarżonego, po wyłączeniu jego sprawy do odrębnego postępowania, mimo braku ku temu przesłanek z art. 391 § 2 w zw. z § 1 k.p.k.,

- art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. poprzez niesłuszne oddalenie wniosków dowodowych złożonych przez prokuratora,

- art. 366 § 1 k.p.k. poprzez brak dążenia do wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy,

- art. 2 § 2 k.p.k. poprzez zaniechanie przeprowadzenia istotnych dowodów w postaci przesłuchania określonych świadków, do czego doszło z naruszeniem art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k., jak też art. 7 k.p.k. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mającym wpływ na jego treść, poprzez nieznajdujące oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym i całkowicie dowolne przyjęcie, iż oskarżony nie miał świadomości karalności swojego działania polegającego na urządzaniu gier na automatach oraz, że nieświadomość ta była usprawiedliwiona, w rezultacie czego niesłusznie go uniewinniono od popełnienia zarzuconego mu przestępstwa skarbowego.

Po rozpoznaniu tej apelacji, Sąd Okręgowy w O., wyrokiem z dnia 13 grudnia 2017 r., utrzymał w mocy zaskarżony wyrok.

Z kasacją od prawomocnego wyroku wystąpił Prokurator Okręgowy w O., zaskarżając go w całości na niekorzyść oskarżonego. Zarzucił w niej:

1. rażącą obrazę przepisów postępowania, a mianowicie art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k., mającą istotny wpływ na treść wyroku, polegającą na nierozpoznaniu podniesionych w apelacji prokuratora zarzutów obrazy prawa procesowego, a w konsekwencji niewskazaniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku powodów, dla których zarzuty te były niezasadne i ograniczeniu przez Sąd II instancji rozważań do omówienia kwestii dotyczącej strony podmiotowej czynu zarzuconego oskarżonemu z powodu podzielenia stanowiska skarżącego w odniesieniu do nieprawidłowej oceny Sądu Rejonowego w zakresie działania oskarżonego w błędzie co do bezprawności i jednoczesnym uznaniu, iż nie doszło do realizacji przez oskarżonego znamienia „urządzania” gier w rozumieniu przepisu art. 107 § 1 k.k.s., co w konsekwencji doprowadziło do nierozpoznania sprawy przez Sąd II instancji w granicach apelacji i nienależytego wyjaśnienia zasadności rozstrzygnięcia Sądu odwoławczego,

2. rażącą obrazę przepisu prawa materialnego, a mianowicie art. 107 § 1 k.k.s., mającą istotny wpływ na treść wyroku, a polegającą na błędnej wykładni znamienia „urządzania” gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy Kodeks karny skarbowy poprzez niezasadne uznanie, iż do jego realizacji nie jest wystarczające wykonanie czynności o charakterze organizacyjnym w postaci podpisania umowy dzierżawy części powierzchni lokalu oskarżonego pod automaty do gier losowych oraz wstawienie tych automatów do lokalu gastronomicznego a następnie ich włączenie, podczas gdy tego rodzaju zachowania świadczą o urządzaniu gier na automatach w rozumieniu wymienionej wyżej ustawy, co doprowadziło do utrzymania w mocy wyroku uniewinniającego bez rozpoznania podniesionych w apelacji zarzutów obrazy prawa procesowego, które to rozstrzygnięcie Sądu odwoławczego uznać należy za rażąco niesprawiedliwe w rozumieniu art. 440 k.p.k.

W konkluzji skarżący wniósł o uchylenie wyroku Sądu Okręgowego w O. i wyroku Sądu Rejonowego w K. oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Kasacja jest niezasadna, dlatego też podlega oddaleniu.

Rozważania rozpocząć należy od odniesienia się do drugiego zarzutu omawianej skargi, gdyż wbrew przyjętej numeracji, jest on wiodącym zarzutem kasacji. Skarżący kwestionuje w nim dokonaną przez Sąd odwoławczy wykładnię znamienia „urządza” gry hazardowe, o którym mowa w art. 107 § 1 k.k.s.

Przepis ten penalizuje zachowanie polegające na urządzaniu lub prowadzeniu - wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia - gier hazardowych. W opisie czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 k.k.s. ustawodawca posłużył się znamionami czasownikowymi „urządza” lub „prowadzi”. Czasownik określający znamię czynnościowe został tu skorelowany z przedmiotem czynności wykonawczej w postaci gry hazardowej, której rozegranie wymaga podjęcia przez sprawcę czynności opisanej w typie czynu zabronionego. W orzecznictwie wyrażono pogląd, że „urządzać”, to więcej niż tylko „prowadzić”, a zatem „urządzanie” jest pojęciem treściowo szerszym. Obejmuje całość podjętych działań (zob. wyrok SN z dnia 13 października 2016 r., IV KK 174/16, LEX nr 2142039).

W rozpoznawanej sprawie istotne znaczenia ma interpretacji znamienia czasownikowego „urządza”. Takim wyrazem posługuje się też ustawodawca w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 847, dalej jako u.g.h.). W orzecznictwie na gruncie tej ustawy funkcjonuje ugruntowane stanowisko, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (zob. np. wyrok WSA w Kielcach z dnia 22 września 2016 r., II SA/Ke 553/16, LEX nr 2151067 czy wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 8 września 2016 r., II SA/Go 321/16, LEX nr 2121466). Wywodzi się ponadto, że w przepisach u.g.h. brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy obligacyjnej, oddającej prawo do korzystania z lokalu. W konsekwencji przyjmuje się, że nie sposób uznać, iż już samą czynność cywilnoprawną - oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za czynsz, w formie umowy dzierżawy - należy traktować jako „urządzanie gier” w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. (zob. wyrok WSA w Łodzi z dnia 14 października 2016 r., III SA/Łd 959/15, LEX nr 2155128).

Podobnie przyjmuje się w piśmiennictwie na gruncie Kodeksu karnego skarbowego. Wskazuje się mianowicie, że urządzanie gry obejmuje całość podjętych działań, np. układanie systemu i zasad gry, określanie wygranych, zatrudnienie i przeszkolenie pracowników, innymi słowy, zorganizowanie gry, a nie tylko jej prowadzenie (zob. np. I. Zgoliński [w:], Kodeks karny skarbowy. Komentarz, red. I. Zgoliński, LEX/el. 2018, komentarz do art.107 k.k.s., teza 3 i podana tam literatura). Podnosi się także, że „urządzanie” wchodzi w rachubę wówczas, gdy mamy do czynienia z organizowaniem gier poprzez np. określanie warunków, wstawianie urządzeń do lokalu, organizowanie gier przez sieci elektroniczne, powierzanie innemu wykonywania czynności, reklamowanie i promocję (zob. G. Łabuda [w:], P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, LEX/el. 2017, komentarz do art. 107 k.k.s., teza 9). Podkreśla się wreszcie, że osoba, która grę „urządza", najczęściej układa system gry, określa wysokość wygranych, wynajmuje i przystosowuje lokal, zatrudnia i szkoli pracowników, organizuje grę, rozlicza przedsięwzięcie itp. (zob. W. Kotowski, B. Kurzępa, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, LexisNexis 2007, komentarz do art. 107 k.k.s., teza 9).

W przywołanych publikacjach jednolicie, a zarazem słusznie, przyjmuje się zatem, że znamię „urządzania” zostaje wypełnione przez czynności związane wyłącznie z samym organizowaniem gry. Takie rozumienie pozostaje przy tym zbieżne ze znaczeniem słowa „urządzić” w języku polskim. „Urządzić (urządzać)” oznacza bowiem <<zorganizować (organizować) jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.>> (zob. np. Uniwersalny słownik języka polskiego, red. S. Dubisz, tom 4. R-V, Warszawa 2003, s. 1023).

Powyższe uwagi pozwalają zatem przyjąć, że realizacja znamienia „urządza”, o którym mowa w art. 107 § 1 k.k.s., wymaga podjęcia czynności związanych ściśle z organizowaniem gry hazardowej.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy zauważyć trzeba, że oskarżonemu zarzucono, że jako właściciel lokalu „B.”, poprzez wynajem części powierzchni wskazanego lokalu z przeznaczeniem na wstawienie i użytkowanie automatów do gier, urządzał gry na tych automatach. W ten właśnie sposób, zdaniem oskarżyciela, wypełnił znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w formie sprawstwa. Zgodnie jednak z dokonanymi w sprawie ustaleniami faktycznymi, oskarżony był właścicielem lokalu, od którego jedynie wynajęto część powierzchni lokalu w celu ustawienia tam automatów do gry.

Rację należy przyznać Sądowi drugiej instancji, że w nakreślonych tu okolicznościach nie sposób było przyjąć, iż oskarżony urządzał grę w zarzuconej zjawiskowej formie sprawstwa. Zakres przedsięwziętych przez niego czynności przemawia przeciwko możliwości uznania, że swoim zachowaniem wypełnił znamię „urządza” we wskazanym wcześniej rozumieniu. Nie podejmował on bowiem żadnych czynności związanych z samym organizowaniem gry na automatach (takich jak przykładowo: wstawianie do lokalu urządzeń do gry, odpowiednie przystosowanie lokalu), lecz wynajął jedynie część powierzchni lokalu osobie, która grę organizowała, czyli dokonywała właśnie czynności niezbędnych dla uruchomienia owej gry na automatach, w tym wynajęcia powierzchni lokalu pod automaty do gry.

Podkreślić raz jeszcze trzeba, że to nie oskarżony wynajmował od określonego podmiotu powierzchnię lokalu, dokonując w ten sposób czynności związanych z organizacją gry na automatach, ale od niego ów lokal wynajęto w tym właśnie celu. W realiach rozpoznawanej sprawy nie można zatem przyjąć, że jedynie jako wynajmujący lokal urządzał grę na automatach. „Urządzanie” ze swej istoty zakłada bowiem dokonywanie wielu czynności związanych ściśle z „technicznym” organizowaniem gry hazardowej, podjętych w jednej z postaci form sprawczych wskazanych w art. 9 § 1 k.k.s. W przypadku oskarżonego te formy zjawiskowe popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. nie zostały zrealizowane.

Inną natomiast rzeczą jest, czy w realiach tej sprawy w rachubę nie wchodziła możliwość przypisania oskarżonemu popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. w formie zjawiskowej pomocnictwa przy ustaleniu jego świadomości co do przeznaczenia wynajętej powierzchni lokalu (art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 20 § 2 k.k.s.). Ta kwestia pozostaje jednak poza zakresem kontroli kasacyjnej. Sąd Najwyższy, zgodnie z art. 536 k.p.k., co do zasady rozpoznaje kasację w granicach zaskarżenia i podniesionych zarzutów. Zarzut w omawianym tu zakresie nie został jednak postawiony w kasacji.

Wszystkie powyższe uwagi oznaczają zatem, że wskazany powyżej zarzut kasacji jest bezzasadny.

Gdy chodzi natomiast o pierwszy zarzut kasacji, to zauważyć trzeba, że Sąd odwoławczy – jak wynika z jego pisemnych wywodów - nie podzielił ustaleń faktycznych Sądu meriti co do strony podmiotowej i związanych z tym ocen prawnych z uwagi na ich zbytnią ogólnikowość i brak odniesienia się do realiów rozpatrywanej sprawy. W dalszej części uwag wykluczył nadto możliwość przyjęcia in concreto, że oskarżony dopuścił się czynu w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności w rozumieniu art. 10 § 4 k.k.s. Jak już podnoszono wcześniej, Sąd odwoławczy przyjął wreszcie, że oskarżony swoim zachowaniem nie wypełnił znamienia „urządza” gry hazardowe. W tych okolicznościach trafnie wskazał ten Sąd, że bezprzedmiotowe stało się odnoszenie się do zarzutów apelacji dotyczących naruszenia przepisów postępowania mających skutkować niezasadnym uniewinnieniem oskarżonego. Dlatego też i ten zarzut kasacji został uznany za bezzasadny.

Z tych wszystkich względów, orzeczono jak w postanowieniu.