Sygn. akt III KK 781/18

POSTANOWIENIE

Dnia 19 lutego 2019 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Andrzej Stępka

na posiedzeniu w trybie art. 535 § 3 k.p.k.

po rozpoznaniu w Izbie Karnej w dniu 19 lutego 2019 r.

sprawy K. M.

skazanego z art. 107 § 1 k.k.s.,

z powodu kasacji wniesionej przez obrońcę skazanego

od wyroku Sądu Okręgowego w E. z dnia 10 lipca 2018 r., sygn. akt VI Ka […], zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w N. z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt II K […],

p o s t a n o w i ł

I. oddalić kasację obrońcy skazanego jako oczywiście bezzasadną;

II. obciążyć skazanego kosztami sądowymi za postępowanie kasacyjne.

UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w N., wyrokiem z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt II K […], uznał K. M. za winnego tego, że:

- w okresie od 1 do 17 sierpnia 2016 r. w N., woj. […], przy ul. K. […] w lokalu U., prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą […] „M.” z siedzibą w B., działając z zamiarem bezpośrednim, urządzał gry na automatach S. nr […], B. nr […] i H. nr […], stanowiące gry hazardowe, wbrew normom z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, to jest, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry i poza kasynem gry;

- w okresie od 8 października 2015 r. do dnia 14 września 2016 r. w B., woj. […] przy ul. G. […] w pomieszczeniu na stacji paliw, prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą […] „M.” z siedzibą w B., działając z zamiarem bezpośrednim, urządzał gry na automatach B. nr […], K. i K., stanowiące gry hazardowe, wbrew normom z art. 6 ust. 1 i z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, to jest, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry i poza kasynem gry;

- a więc uznał Sąd oskarżonego za winnego popełnienia przestępstw skarbowych z art. 107 § 1 k.k.s., przy czym przestępstwa te oskarżony popełnił w warunkach z art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s., to jest, zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do każdego z nich i każdy z tych czynów wyczerpuje znamiona przestępstwa skarbowego określonego w tym samym przepisie, a odstępy czasu pomiędzy nimi nie są długie - i za to na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 3 i § 4 k.k.s. oraz w zw. z art. 38 § 1 pkt 3 k.k.s., a także w zw. z art. 23 § 1 i § 3 k.k.s., wymierzył mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wymiarze 200 stawek dziennych po 100 zł każda stawka.

Jednocześnie na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. Sąd orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa zabezpieczonych automatów do gier oraz znajdujących się w nich środków pieniężnych, a także zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 4.120 zł tytułem opłaty i obciążył go w części wydatkami poniesionymi przez Skarb Państwa od chwili wszczęcia postępowania w sprawie.

Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego K. M., który zarzucił obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, to jest, art. 17 § 1 pkt 7 i 11 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., a nadto zarzucił obrazę szeregu przepisów prawa materialnego.

Po rozpoznaniu tej apelacji Sąd Okręgowy w E. wyrokiem z dnia 10 lipca 2018 r., sygn. akt VI Ka […], zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, iż dokonał korekty czasu popełnienia drugiego z przypisanych czynów, a w pozostałym zakresie utrzymał ten wyrok w mocy.

Kasację od wyroku Sądu Okręgowego w E. wniósł obrońca skazanego K. M., który na podstawie art. 523 § 1 i 2 k.p.k. zarzucił w szczególności rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

1/ art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że oskarżony dopuścił się zarzucanych czynów z art. 107 § 1 k.k.s. w warunkach ciągu przestępstw, co w konsekwencji doprowadziło do obligatoryjnego nadzwyczajnego obostrzenia kary i wymierzenia kary pozbawienia wolności, podczas gdy oskarżony dopuścił się przedmiotowych czynów co najwyżej w warunkach czynu ciągłego z art. 6 § 2 k.k.s., to jest, dwóch zachowań podjętych w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru lub z wykorzystaniem takiej samej sposobności;

2/ art. 69 § 1 k.k. w zw. z art. 532 § 1 k.p.k. poprzez jego błędne zastosowanie i nie zawieszenie kary pozbawienia wolności z uwagi na uprzednie skazanie oskarżonego na karę pozbawienia wolności, podczas gdy postanowieniem z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt III KK 417/15, Sąd Najwyższy wstrzymał wykonanie tego skazującego wyroku.

3/ art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 ust. 1 lit. f oraz art. 5 Dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. (dawniej art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r. - uchylonej nową dyrektywą 2015/1535 w dniu 7 października) ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego Dz.U.UE.L.2015.241.1 - dalej Dyrektywy 2015/1535 - w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - poprzez ich niezastosowanie;

4/ art. 1 ust. 1 lit. f oraz art. 5 Dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r.) - dalej Dyrektywy 98/34/WE, w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zw. z art. 107 § 1 k.k.s., poprzez uznanie, iż działalność prowadzona przez skazanego jest nielegalna, podczas gdy działalność polegająca na prowadzeniu gier na automatach nie stanowi czynu zabronionego z uwagi na techniczny charakter art. 6 ust. 1, art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a tej ustawy, a tym samym brak jest podstaw do przypisania odpowiedzialności za czyn zabroniony stypizowany w art. 107 § 1 k.k.s.;

5/ art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a ustawy, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwoleń i koncesji poza kasynem gry jest zakazane, podczas gdy przepisy te nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C - 303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

6/ art. 10 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/343 z dnia 9 marca 2015 r. w sprawie wzmocnienia niektórych aspektów domniemania niewinności i prawa do obecności na rozprawie w postępowaniu karnym (Dz.U.UE.L.2016.65.1), które miało istotny wypływ na treść zaskarżonego orzeczenia poprzez jego niezastosowanie, albowiem mając na uwadze interpretację uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt I KZP 17/16, w zakresie dotyczącym art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, skazany pozostawał w czasie popełnionego czynu w błędzie co do okoliczności dotyczącej możliwości stosowania art. 6 ust. 1 tej ustawy do art. 107 § 1 k.k.s., (podobnie jak zasadnie był przekonany co do niemożności zastosowania wobec niego art. 14 ust. 1 u.g.h.) i tej okoliczności nie można było potraktować na jego niekorzyść;

7/ art. 10 § 4 k.k.s., które miało istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia poprzez jego niezastosowanie, albowiem mając na uwadze orzecznictwo TSUE, utrwalone orzecznictwo sądów powszechnych oraz stanowisko doktryny w okresie popełnienia zarzucanego skazanemu czynu, wskazujące, że brak notyfikacji Komisji Europejskiej przez rząd polski przepisów u.g.h. powoduje niemożność stosowania przepisów ustawy, a co za tym idzie, brak jest możliwości stosowania także przepisu sankcjonującego urządzanie lub prowadzenie gier na automatach, tj. art. 107 § 1 k.k.s., przez co skazany działał co najmniej w nieświadomości jego karalności.

W przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów w zakresie, w jakim stanowią podstawę uznania, iż skazanie jest oczywiście niesłusznie, obrońca podniósł, że konsekwencją powyższego rażącego naruszenia przepisów prawa była rażąca niewspółmierność orzeczonej względem K.M. kary pozbawienia wolności, podczas gdy Sąd błędnie pominął obiektywne wątpliwości co do wykładni prawa oraz stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i nie potraktował ich na korzyść skazanego, przez co błędnie ocenił jego motywację, gdyż w dacie czynu oskarżony obiektywnie działał w „chaosie prawnym”, przy czym prowadził działalność zgodnie z przepisami podatkowymi, tj. zarejestrował działalność i odprowadzał podatki, posiada rodzinę na utrzymaniu oraz nie uzyskuje dochodów. Nadto pominął Sąd okoliczność, iż pomimo tego, że oskarżony w chwili popełnienia przestępstwa był skazany prawomocnym wyrokiem za przestępstwo podobne, upłynął od skazania krótki okres, w tym Sąd Najwyższy wstrzymał wykonanie wyroku Sądu Okręgowego w T. z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt IX Ka […] oraz zmienionego nim wyroku Sądu Rejonowego w C. VII Zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą w W. z dnia 10 lutego 2015 r., sygn. akt VII K […], do czasu rozpoznania kasacji, co bez wątpienia przełożyło się na zbyt surowy wymiar kary, w szczególności w stosunku do innych wyroków skazujących za czyny popełnione przez skazanego w tożsamym okresie.

W konkluzji obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i uniewinnienie skazanego od zarzucanego mu czynu, a z ostrożności procesowej o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym Sądowi II instancji.

W odpowiedzi na niniejszą kasację prokurator Prokuratury Rejonowej w N. wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej.

Sąd Najwyższy zważył co następuje.

Kasacja okazała się bezzasadna i to w stopniu oczywistym, o jakim mowa w art. 535 § 3 k.p.k. Podniesione zarzuty, choć tak liczne, nie okazały się trafne i nie wskazały na zaistnienie żadnego naruszenia prawa, które byłoby rażące i mogło stanowić podstawę do uznania kasacji za skuteczną na podstawie art. 523 § 1 k.p.k.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że nie doszło do naruszenia prawa materialnego w postaci art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. Zgodnie z tym przepisem, sąd obligatoryjnie stosuje nadzwyczajne obostrzenie kary, jeżeli sprawca popełnia dwa albo więcej przestępstw skarbowych, zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z nich i każdy z tych czynów wyczerpuje znamiona przestępstwa skarbowego określonego w tym samym przepisie, a odstępy czasu pomiędzy nimi nie są długie. Autor kasacji odnajduje naruszenie tego przepisu w fakcie, że chociaż oskarżony w przypadku obu czynów działał w podobnym okresie i z wykorzystaniem takiej samej sposobności bądź w wykonaniu takiego samego zamiaru, to nie zachodzi obligatoryjne wystąpienie kolejnej przesłanki w postaci krótkiego odstępu czasu między poszczególnymi czynami. Zdaniem obrońcy sąd powinien był przyjąć, że sprawca popełnił czyn ciągły, a nie ciąg przestępstw.

Tymczasem kara została wymierzona skazanemu na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 3 i § 4 k.k.s. oraz w zw. z art. 38 § 1 pkt 3 k.k.s. w zw. z art. 23 § 1 i § 3 k.k.s. - za czyny, które popełnione zostały: „w okresie od 1 sierpnia 2016 r. do 17 sierpnia 2016 r.” oraz „od dnia 17 grudnia 2015 r. do dnia 14 września 2016 r.”. Niewątpliwie taki odstęp między czynami (niecały miesiąc) spełnia przesłankę „odstępu czasu pomiędzy nimi, który nie jest długi”. Nadto podkreślić trzeba, że różnica między czynem ciągłym, a ciągiem przestępstw nie sprowadza się do długości odstępu czasu między czynami, lecz jest inną instytucją prawa karnego skarbowego. W zarysie – sprowadza się do istnienia wspólnego zamiaru popełnienia wszystkich czynów, jeszcze przed przystąpieniem do ich dokonania.

Sąd odwoławczy w uzasadnieniu swego wyroku ustosunkował się już do tego zarzutu podniesionego w apelacji, a dotyczącego nieprzyjęcia konstrukcji „czynu ciągłego”. Wskazał, że przede wszystkim nie sposób jest przyjąć, by oskarżony działał w wykonaniu tego samego zamiaru. Kluczowe jest bowiem, że nie można w tym przypadku mówić o działaniu z jednym zamiarem, skoro zachowania skazanego dotyczyły dwóch różnych miejsc i dwóch różnych automatów do gry. W swoim orzecznictwie Sąd Najwyższy stoi konsekwentnie na stanowisku, że nie zawsze sama zbieżność czasowa zachowań oraz podobny sposób działania decydują o tym, iż mamy do czynienia z konstrukcją czynu ciągłego. Skoro bowiem zamiaru sprawcy nie można domniemywać, a należy go dowieść, to oczywiste jest, że to samo dotyczy także „z góry powziętego zamiaru”, o którym mowa w tym przepisie – bowiem warunkiem przyjęcia czynu ciągłego jest wykazanie, iż sprawca w chwili podejmowania pierwszego zachowania musi mieć zamiar popełnienia wszystkich zindywidualizowanych, co najmniej w ogólnym zarysie, zachowań, składających się na czyn ciągły (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 czerwca 2018 r., II KK 197/2018, KZS 2018, z. 10, poz. 13; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18 kwietnia 2018 r., V KK 105/2018, Lex Nr 2495982). Takiego zaś zamiaru nie sposób było wykazać w niniejszej sprawie. Na gruncie spraw dotyczących ustawy o grach hazardowych Sąd Najwyższy stwierdził, iż zachowanie osoby, która nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna podejmuje działanie w postaci urządzania gry na automatach w różnych miejscach (miejscowościach, lokalach) i utrzymuje taki stan, stanowi każdorazowo - od strony prawnokarnej - inny czyn, podjęty z zamiarem naruszenia przepisów w każdym z tych miejsc (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 19 września 2018 r., V KK 415/18, OSNKW 2018, z. 10, poz. 71; z dnia 15 listopada 2018 r., V KK 278/18, LEX nr 2591510).

Również i drugi zarzut dotyczący naruszenia prawa materialnego nie mógł być uznany za trafny. Wypada przypomnieć, że na mocy postanowienia z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt III KK 417/15, Sąd Najwyższy nie wstrzymał wykonania wyroku Sądu Rejonowego w C. VII Zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą W. z dnia 10 lutego 2015 r., sygn. akt VII K […], zmienionego przez Sąd Okręgowy w T. wyrokiem z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt IX Ka […], lecz postanowił zawiesić postępowanie kasacyjne do czasu rozstrzygnięcia przez Sąd Najwyższy zagadnienia prawnego przedstawionego przez Prokuratora Generalnego w sprawie o sygn. akt I KZP 10/15. Wymienionym powyżej wyrokiem K. M. skazany został na karę pozbawienia wolności. Należy też stwierdzić, że ostatecznie w sprawie III KK 417/15, Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 20 czerwca 2017 r. oddalił kasację obrońcy skazanego K. M. jako oczywiście bezzasadną (sprawa nosiła nową sygnaturę akt III KK 59/17). W rezultacie brak było podstaw w przedmiotowej sprawie do warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności na podstawie art. 69 § 1 k.k.

Nie mogło dojść do naruszenia art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 ust. 1 lit. f oraz art. 5 Dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. Należy podkreślić, że przepis art. 4 ust. 3 TUE stanowi „W przypadku gdy pytanie z tym związane jest podniesione przed sądem jednego z Państw Członkowskich, sąd ten może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do Trybunału z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału”. Tymczasem polski Sąd Najwyższy wniósł pytanie prejudycjalne w tej sprawie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Nie zostały także naruszone przepisy mówiące o bezpośredniej mocy obowiązywania dyrektyw w razie niewprowadzenia ich w prawo państw członkowskich – skoro Rzeczpospolita Polska wdrożyła powołaną w zarzucie kasacyjnym dyrektywę w sposób prawidłowy. Tak więc wyrażone przez skarżącego stanowisko, zgodnie z którym „Trybunał stwierdził, iż dyrektywa może być bezpośrednio skuteczna w przypadku złej implementacji lub jej braku, ale dopiero po upływie okresu przewidzianego dla jej transpozycji i pod warunkiem, że dane postanowienie dyrektywy może taki skutek wywołać”, w ogóle nie może znaleźć odniesienia do niniejszej sprawy. Mimo szczegółowych rozważań przedstawionych w uzasadnieniu kasacji, nie odnoszą się one do realiów prawnych niniejszej sprawy.

Nie doszło też do naruszenia przepisów dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L z dnia 21 lipca 1998 r.) w zw. z art. 6 ust. 1, art. 2 ust. 3 i 5 oraz z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez jakoby błędne uznanie, iż działalność prowadzona przez skazanego jest nielegalna.

Kluczowe dla penalizacji przestępstw dotyczących naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych jest zawsze ustalenie stanu prawnego, który obowiązywał w dacie popełnienia przypisanego sprawcy czynu. K. M. przypisano popełnienie dwóch czynów zabronionych: „w okresie od 1 sierpnia 2016 r. do 17 sierpnia 2016 r.” oraz „od dnia 17 grudnia 2015 r. do dnia 14 września 2016 r.” Czyny przypisane skazanemu miały więc miejsce w okresie po wejściu w życie notyfikacji Komisji Europejskiej projektu nowelizacji ustawy o grach hazardowych w dniu 3 września 2015 r. (ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych - Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) i były popełnione po rozpoczęciu okresu przejściowego określonego w art. 4 tej ustawy. Wejście w życie notyfikowanych przepisów ustawy zaś sprawiło, że niemożliwe było po tej dacie twierdzenie, iż skazany działał w błędzie co do bezprawności zachowania. Po dniu 3 września 2015 r. ewentualne wątpliwości odnośnie legalności prowadzenia gier na automatach bez posiadania koncesji na prowadzenie tego typu działalności w kasynach, zostały kategorycznie i stanowczo rozstrzygnięte przez legislatora oraz w orzecznictwie Sądu Najwyższego wydawanym na tle ustawy o grach hazardowych. W chwili popełnienia tych przestępstw przez skazanego, nie miały już miejsca wątpliwości co do technicznego charakteru konkretnych przepisów ustawy o grach hazardowych. Po pierwsze, art. 6 u.g.h. nigdy charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (a obecnie dyrektywy 2015/1535) nie posiadał, tak więc również i w tym przypadku argumenty obrońcy skazanego nie są w stanie tego podejścia zmienić. W orzecznictwie Sądu Najwyższego została dokonana wykładnia tego przepisu zgodnie z interpretacją przyjętą przez TSUE (por. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r., I KZP 17/16, OSNKW 2017, z. 2, poz. 7; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 października 2017 r., III KK 86/17, LEX nr 2397576). Można tylko zauważyć, iż przyjęcie obecnie, że również art. 6 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, prowadziłoby ewentualnie do naruszenia przepisów unijnych. Po drugie, nie znajdą zastosowania długie wywody obrońcy odnoszące się do tego, że art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego – skoro bowiem został już notyfikowany, to mając w istocie charakter techniczny, od dnia notyfikacji obowiązuje w polskim porządku prawnym. Obrońca nie zauważa problemów związanych z obowiązywaniem przepisów przejściowych i twierdzi, że nie było możliwe stosowanie przepisów technicznych z powodu braku ich notyfikacji.

Należy też wskazać, że Sąd odwoławczy odniósł się do zarzutów apelacji w prawidłowy sposób – chociaż w danej sprawie nie doszło do postawienia zarzutu z art. 457 § 3 k.p.k. Sąd ten trafnie przyjął, że zarówno art. 14 ust. 1 u.g.h., jak i art. 6 ust. 1 tej ustawy mogą być stosowane jako podstawa odpowiedzialności karnej oskarżonego. Zdaniem Sądu II instancji, działalność w zakresie gier na automatach, bez względu na jej formę prawną, urządzana bez koncesji poza kasynem gry, jest zawsze działalnością nielegalną prowadzoną wbrew normie wynikającej z art. 6 ust. 1 u.g.h. i stanowi przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s., zaś od 3 września 2015 r. w ramach odesłania zawartego w art. 107 § 1 k.k.s., także narusza art. 14 ust. 1 u.g.h. Regulacja ustawy o grach hazardowych jest bowiem obecnie jednoznaczna i prowadzi do wniosku, że każda działalność w zakresie gier na automatach wymaga koncesji na prowadzenie kasyna gry i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gier.

W czasie popełnienia przez skazanego K. M. przypisanego mu czynu obowiązywały art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. i nie należało ich naruszać. W grę wchodziły natomiast przepisy przejściowe, do których jednak skarżący się nie odniósł. Zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych „Podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 - 3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.”. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., w sprawie I KZP 1/16, (OSNKW 2016, z. 6, poz. 36), wskazał, że zupełnie oczywistym jest i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych, iż art. 4 w/w ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r., w przypadku urządzania gier na automatach dotyczy tylko i wyłącznie podmiotów prowadzących działalność we wskazanym zakresie zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, czyli posiadających wymaganą koncesję na  prowadzenie kasyna. Odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h. w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował.

Zupełnie nietrafny jest także pogląd skarżącego, iż omawiany przepis art. 4 nastręczał wiele problemów interpretacyjnych, które uzasadniały działanie skazanego w błędzie. Sąd Najwyższy stoi konsekwentnie na stanowisku, że w danym i konkretnym stanie prawnym nie można powoływać się na działanie w usprawiedliwionym błędzie, o którym mowa w art. 10 k.k.s. Obowiązujący w dacie popełnienia przestępstwa przez K. M. stan prawny nie pozwalał na przyjęcie, że błąd co do braku penalizacji zachowania polegającego na urządzaniu i prowadzeniu gier hazardowych bez wymaganej koncesji, poza kasynem gry, mógł być uznany za uzasadniony. Oskarżony nie mógł pozostawać w błędzie z uwagi na to, że możliwość zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych została wyłączona ze względu na kolizję z prawem unijnym, bowiem czynów zabronionych dopuścił się już po rozwianiu wątpliwości co do skuteczności notyfikacji i ewentualnej kolizji prawa polskiego z prawem unijnym, co trafnie przyjął Sąd odwoławczy. Nie stanowi uzasadnienia dla przyjęcia „błędu” po stronie skazanego fakt, że w/w postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., w sprawie I KZP 1/16, zostało wydane po okresie popełnienia przez niego czynu zabronionego – skoro już od przyjęcia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie ulegało wątpliwości, iż prowadzenie takich gier wymaga koncesji.

Kwestię tę trafnie przedstawił Sąd odwoławczy w odpowiedzi na zarzut apelacyjny, tożsamy z zarzutem kasacyjnym postawionym obecnie, stwierdzając, że skoro oskarżony był profesjonalistą na rynku gier hazardowych, a nadto, był już wcześniej karany za czyny z art. 107 § 1 k.k.s. (zarówno w 2015 r. jak i w 2016 r.), to musiał mieć pełną świadomość karalności przestępstw z art. 107 § 1 k.k.s. oraz istnienia normy dopełniającej ten przepis blankietowy – a to art. 6 ust. 1 u.g.h. i konieczności posiadania koncesji oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. i wymogu urządzania gier wyłącznie w kasynach gier (np. s. 8 uzasadnienia).

Wypada zauważyć, że skazany prowadził działalność w zakresie gier hazardowych już od pewnego czasu, mając świadomość rozbieżności w orzecznictwie sądów powszechnych, administracyjnych oraz Sądu Najwyższego i rozdźwięku części tego orzecznictwa z praktyką urzędów celnych. Podejmował więc ryzyko gospodarcze, dążąc do minimalizacji ewentualnej odpowiedzialności karnej. Tego rodzaju postępowanie nie może być postrzegane jako działanie w błędzie co do karalności, ewidentnie sprzecznych z ustawą o grach hazardowych poczynań (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 2018 r., sygn. III KK 331/17, LEX nr 2518853). Skoro już zapadały także wyroki skazujące na podstawie podobnego (czy wręcz tożsamego) stanu faktycznego i prawnego, to skazany musiał liczyć się z możliwością wydania przeciwko niemu wyroku skazującego i wymierzenia mu kary także przez inny Sąd, niejako wpisując to ryzyko w koszty prowadzonej nielegalnie działalności. Taka kalkulacja wyłącza przyjęcie błędu (w każdej jego postaci, a więc z art. 10 § 1, § 3 i § 4 k.k.s.). Nie działa bowiem w błędzie, kto świadomie kalkuluje ryzyko odpowiedzialności karnej i z góry podejmuje kroki mające zabezpieczyć go przed taką odpowiedzialnością w przyszłości.

Sąd Najwyższy wielokrotnie podkreślał w swoim orzecznictwie, iż nie można powoływać się skutecznie na niezawinioną nieświadomość stanu prawa, jeżeli z ustalonych faktów wynika, że sprawca nie tylko nie starał się w sposób należyty zapoznać z obowiązującym uregulowaniem, choć miał możliwość to uczynić u przedstawicieli właściwych organów, ale wręcz wyraźnie z takiej możliwości zrezygnował (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 15 maja 2018 r., III KK 392/17, LEX nr 2553870; z dnia 3 lutego 1997 r., II KKN 124/96, OSNKW 1997, z. 5 – 6, poz. 46). Sąd Najwyższy zwracał uwagę, że art. 107 § 1 k.k.s. ma charakter normy blankietowej, a jej uzupełnienie stanowią przepisy ustawy o grach hazardowych. Błąd w postaci nieświadomości, iż działa się wbrew przepisom wskazanej ustawy oznacza, że sprawca nie zna dopełniającego normę blankietową przepisu prawa i nie wie tym samym, iż jego naruszenie jest zabronione przez prawo karno - skarbowe, bądź też sprawca zna przepisy u.g.h. i wie, że jego zachowanie jest w świetle tych przepisów bezprawne, nie wie tylko, iż naruszenie konkretnego przepisu podlega sankcji karno-skarbowej. Nieświadomość karalności określona w art. 10 § 4 k.k.s. nawiązuje do okoliczności wyłączającej karalność ujętej jako nieświadomość tego, że czyn tego rodzaju jest zagrożony karą. Błąd tego rodzaju, jeżeli wystąpił wyłącza winę. Wyłączenie winy przy błędzie co do karalności następuje jednak wyłącznie wówczas, gdy błąd ten jest usprawiedliwiony (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2018 r., III KK 426/17, LEX nr 2556098).

Nie można zasadnie twierdzić, iż sprawca działał w sposób „legalny” skoro nie posiadał wymaganej przepisami prawa koncesji na prowadzenie takiej działalności także przed skutecznym wejściem w życie notyfikowanych przepisów, a po ich wejściu w życie o koncesję nawet nie wystąpił. Trudno też podzielić wywód, że skazany działał w błędzie i nie miał świadomości tego, iż w polskim porządku prawnym działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach zawsze była działalnością koncesjonowaną, reglamentowaną przez państwo. Brak również podstaw aby przy tego rodzaju zaszłościach przyjmować, że oskarżony mógł uważać, iż w czasie obowiązywania przedmiotowej ustawy, a więc od roku 2009, przedsiębiorca prowadzący tego rodzaju działalność nie musi posiadać koncesji. Co więcej, oskarżony jako profesjonalista w tej branży winien przykładać podwyższoną staranność przy realizacji uprawnień i obowiązków związanych z uczestnictwem w obrocie gospodarczym.

Podsumowując te rozważania należy stwierdzić, że oskarżonemu przypisano popełnienie czynów już po notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej w dniu 3 września 2015 r. Od tego dnia możliwe było ściganie także na podstawie art. 107 k.k.s. w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych. Jakkolwiek zgodnie z omówionym wcześniej art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. podmioty prowadzące działalność w zakresie gier hazardowych miały obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w u.g.h. do dnia 1 lipca 2016r., to jednak przepis ten dotyczył tylko i wyłącznie podmiotów prowadzących działalność we wskazanym zakresie zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, czyli posiadających wymaganą koncesję na prowadzenie kasyna. Pozostałe podmioty musiały od samego początku prowadzonej działalności posiadać odpowiednią koncesję. Niemożliwe jest przy tym zastosowanie testu „modelowego dobrego obywatela”, skoro to nie było zachowanie „przeciętnego obywatela”, lecz przedsiębiorcy działającego w branży hazardowej. To właśnie prowadzenie działalności gospodarczej w jakiejś dziedzinie nakłada zobowiązanie do zapoznania się z odpowiednimi przepisami regulującymi jej funkcjonowanie – również w takiej dziedzinie, jaką jest prawo finansowe i skarbowe.

Nie mogło też z pewnością dojść do naruszenia wskazanej w zarzucie kasacyjnym dyrektywy 343/2016, skoro dyrektywa ta nie odnosi się do interpretacji przepisów prawa materialnego, a ustanawia minimalne gwarancje procesowe w odniesieniu do praw oskarżonego w procesie karnym. Art. 6 ust. 2 tej dyrektywy wyraża – obecną przecież w polskim prawie – dyrektywę in dubio pro reo: „Państwa członkowskie zapewniają, aby wszelkie wątpliwości co do winy rozstrzygano na korzyść podejrzanego lub oskarżonego, także w sytuacji gdy sąd dokonuje oceny, czy uniewinnić daną osobę”. Nie chodzi w tym przepisie o przyjęcie zawsze wykładni przepisu korzystnej dla oskarżonego, lecz o rozstrzyganie wątpliwości wynikających z przeprowadzonego materiału dowodowego – co zresztą ewidentnie wynika z ustępu 1 tego przepisu („Państwa członkowskie zapewniają, aby przy ustalaniu winy podejrzanych lub oskarżonych ciężar dowodu spoczywał na oskarżeniu. Powyższe stosuje się z zastrzeżeniem obowiązków sędziego lub właściwego sądu w zakresie poszukiwania zarówno dowodów obciążających, jak i uniewinniających, oraz prawa obrony do przeprowadzenia dowodów zgodnie z obowiązującym prawem krajowym”). W żaden sposób przyjęcie określonej wykładni przepisów prawa materialnego nie może naruszać tego przepisu dyrektywy – przepisu istniejącego także w polskim porządku prawnym, co zasadniczo wyklucza możliwość bezpośredniego sięgania po przepisy dyrektywy.

Natomiast ostatni dodatkowy zarzut, dotyczący niewspółmierności kary jest w sposób oczywisty niedopuszczalny w postępowaniu kasacyjnym – tym bardziej, że nie łączy się z zarzutem naruszenia jakiegokolwiek innego przepisu prawa karnego. Można jedynie wskazać, że Sąd odwoławczy rzetelnie rozważył zarzuty apelacji dotyczące wymierzenia skazanemu K. M. rażąco surowej kary. Jest to uzasadnienie na tyle szerokie, że nie ma potrzeby ponawiania przedstawianych w nim argumentów. Sąd odwoławczy odniósł się do tej kwestii wszechstronnie i wielowątkowo, uzasadniając w sposób niebudzący wątpliwości, dlaczego orzeczona wobec skazanego kara nie jest rażąco niesprawiedliwa.

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, kasację należało uznać za oczywiście bezzasadną i oddalić w trybie art. 535 § 3 k.p.k. Na podstawie art. 636 § 1 k.p.k. i art. 637a k.p.k. kosztami postępowania kasacyjnego obciążono skazanego K. M..