Sygn. akt IV KK 188/16

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 stycznia 2017 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Krzysztof Cesarz (przewodniczący, sprawozdawca)
‎SSN Michał Laskowski
‎SSA del. do SN Marzanna Piekarska-Drążek

Protokolant Danuta Bratkrajc

przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Jacka Radoniewicza
‎w sprawie F.S.
‎skazanego z art. 200 § 1 kk i innych
‎po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie
‎w dniu 5 stycznia 2017 r.,
‎kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego
‎od wyroku Sądu Okręgowego w G.
‎z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt VI Ka …/15
‎utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w R.
‎z dnia 3 czerwca 2015 r., sygn. akt VI K …/13

1) uchyla zaskarżony wyrok w części utrzymującej w mocy wyrok Sądu Rejonowego w R. z dnia 3 czerwca 2015 r. co do kwalifikacji prawnej czynów z pkt II i V oraz co do kary wymierzonej za te czyny (pkt 2 i 5 części dyspozytywnej wyroku tego Sądu) i w tym zakresie przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w G. do ponownego rozpoznania;

2) zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. T. F., Kancelaria Adwokacka w R., kwotę 442,80 (czterysta czterdzieści dwa złote osiemdziesiąt groszy), w tym 23% podatku VAT, za sporządzenie i wniesienie kasacji i na rzecz adw. K. Ż., Kancelaria Adwokacka w W., kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) zł, w tym 23% podatku VAT, za obronę z urzędu skazanego przed Sądem Najwyższym;

3) obciąża skazanego wydatkami powstałymi w postępowaniu kasacyjnym.

UZASADNIENIE

F.S. został oskarżony o to, że:

I.w bliżej nieokreślonych dniach w okresie od kwietnia do maja 2012 r. w R. oraz w Pradze (Republika Czeska) działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, trzykrotnie dopuszczał się wobec małoletniego poniżej lat 15 S.B. (ur. 29.05.1998 r.) innej czynności seksualnej polegającej na dotykaniu ręką przez odzież narządów intymnych małoletniego oraz jednokrotnie w celu zaspokojenia seksualnego prezentował w/w małoletniemu treści pornograficzne w postaci filmu nagranego telefonem komórkowym ukazujące czynności seksualne w postaci masturbacji, tj. o przestępstwo z art. 200 § 1 k.k., art. 200 § 2 k.k. w zw. z art. 202 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. z art. 11 § 2 k.k.;

II.w bliżej nieokreślonym dniu kwietnia 2012 r. w R. prezentował małoletniemu poniżej 15 lat S.B. (ur. 29.05.1998 r.) treści pornograficzne w postaci własnych filmów pornograficznych oraz materiałów znajdujących się na stronie internetowej www.xnww.com „pornografia od a do z” w sposób umożliwiający małoletniemu zapoznanie się z nimi, tj. o przestępstwo z art. 202 § 2 k.k.;

III.w bliżej nieokreślonym czasie w okresie od sierpnia 2008 r. do października 2008 r. na terenie R. działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, dwukrotnie doprowadził małoletniego poniżej 15 lat D.S. (ur. 20.05.1995 r. ) do poddania się czynności seksualnej w postaci masturbacji poprzez dotykanie ręką oraz ustami członka małoletniego oraz jednokrotnie w celu zaspokojenia seksualnego prezentował w/w małoletniemu treści pornograficzne w postaci filmów nagranych telefonem komórkowym ukazujące wykonanie czynności seksualnych w postaci masturbacji, tj. o przestępstwo z art. 200 § 1 k.k., art. 200 § 2 k.k. w zw. z art. 202 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. z art. 11 § 2 k.k.;

IV. w bliżej nieokreślonym czasie zimą na przestrzeni miesięcy styczeń - marzec 2010 r. na terenie R. doprowadził małoletniego poniżej 15 lat D.S. (ur. 20.05.1995 r.) do poddania się czynności seksualnej w postaci masturbacji poprzez dotykanie ręką członka małoletniego oraz doprowadził w/w małoletniego do wykonania czynności seksualnej w ten sposób, że łapiąc za rękę małoletniego dotykał nią swoje narządy intymne i w celu zaspokojenia seksualnego prezentował małoletniemu wykonanie czynności seksualnej masturbując się w obecności małoletniego, tj. o przestępstwo z art. 200 § 1 k.k., art. 200 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.;

V.w bliżej nieokreślonym czasie zimą na przestrzeni miesięcy styczeń - marzec 2010 r. w R. prezentował małoletniemu poniżej 15 lat D.S. (ur. 20.05.1995 r.) w sposób umożliwiający małoletniemu zapoznanie się z nimi treści pornograficzne w postaci filmów przechowywanych na komputerze ukazujące kobiety i mężczyzn w trakcie odbywania stosunków seksualnych, tj. o przestępstwo z art. 202 § 2 k.k.

Wyrokiem z dnia 3 czerwca 2015 r. Sąd Rejonowy w R., sygn. akt VI K …/13, uznał oskarżonego za winnego zarzucanych mu czynów i przy przyjęciu, że:

1.czyn z pkt. I wypełnia dyspozycję art. 200 § 1 k.k., 200 § 3 k.k., 200 § 4 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i 11 § 2 k.k., na podstawie art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył karę 2 lat pozbawienia wolności,

2.czyn z pkt. II stanowi przestępstwo z art. 200 § 3 k.k., na podstawie tego przepisu wymierzył karę 10 miesięcy pozbawienia wolności,

3.czyn z pkt. III wyczerpuje dyspozycję art. 200 § 1 k.k., 200 § 3 k.k., 200 § 4 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., na podstawie art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył karę 2 lat pozbawienia wolności,

4.czyn z pkt. IV wypełnia dyspozycję art. 200 § 1 k.k., 200 § 4 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., na podstawie art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył karę 2 lat pozbawienia wolności.

5.czyn z pkt. V stanowi przestępstwo z art. 200 § 3 k.k., na podstawie tego przepisu wymierzył karę 10 miesięcy pozbawienia wolności.

Następnie Sąd na podstawie art. 85 i 86 § 1 k.k. wymierzył karę łączną 2 lat i 10 miesięcy pozbawienia wolności, na podstawie art. 41a § 2 i 4 k.k. orzekł środek karny stosownego zakazu na okres 8 lat, zaliczając na podstawie art. 63 § 2 k.k. na poczet tego środka okres odpowiedniego środka zapobiegawczego, oraz obciążył oskarżonego kosztami sądowymi.

W apelacji od tego wyroku obrońca oskarżonego zarzucił:

1)błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, a mający wpływ na jego treść poprzez przyjęcie przez Sąd, iż oskarżony dopuszczał się zarzucanych czynów popełnionych na szkodę pokrzywdzonego S.B. w bliżej nieokreślonym okresie od kwietnia do maja 2012 roku tj. przed ukończeniem przez pokrzywdzonego 15 roku życia, a nadto, iż zachowania te miały charakter seksualny, nie zaś przypadkowy i incydentalny, który to błąd skutkował wypełnieniem znamion przypisanych oskarżonemu przestępstw,

2)błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, a mający wpływ na jego treść, poprzez przyjęcie przez Sąd, iż oskarżony dopuszczał się zarzucanych czynów popełnionych na szkodę pokrzywdzonego D.S. w okresie od sierpnia do października 2008 roku, a także w okresie od stycznia do marca 2010 roku tj. przed ukończeniem przez pokrzywdzonego 15 roku życia, który to błąd skutkował wypełnieniem znamion przypisanych oskarżonemu przestępstw, podczas gdy ustalenie to nie znajduje jednoznacznego potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, a prawidłowa i wszechstronna jego analiza prowadzi do wniosku przeciwnego,

3)naruszenie prawa materialnego, a to art. 4 k.k. poprzez zastosowanie przy kwalifikacji prawnej czynów opisanych w punkcie 2 i 5 zaskarżonego wyroku, ustawy nowszej, to jest art. 200 § 3 k.k., dodanego ustawą z dnia 4 kwietnia 2014 roku o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie w dniu 26 maja 2014 roku, zamiast art. 202 § 2 k.k. w brzmieniu sprzed wejścia w życie powyższej ustawy,

4)rażąca niewspółmierność wymierzonej oskarżonemu kary łącznej 2 lat i 10 miesięcy pozbawienia wolności oraz środka karnego zakazu kontaktowania się z osobami małoletnimi i przebywania w miejscach, gdzie przebywają osoby małoletnie w odległości mniejszej niż 50 metrów przez okres 8 lat.

Skarżący wniósł o zmianę wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od przypisanych czynów, albo uchylenie tego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Wyrokiem z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt VI Ka ../15, Sąd Okręgowy w G. utrzymał w mocy zaskarżony wyrok oraz obciążył oskarżonego kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze.

Nowo wyznaczony w postępowaniu kasacyjnym obrońca zarzucił „rażące naruszenie prawa, mogące mieć wpływ na treść orzeczenia, a to

I.obrazę przepisów prawa procesowego, tj.:

1.art. 452 § 1 i 2 k.p.k., w zw. z art. 433 § 1 k.p.k. w zw. z art. 437 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 297 § 1 pkt 4 i 5 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k. w zw. z art. 9 § 1 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w brzmieniu sprzed 1 lipca 2015 roku poprzez niewyczerpanie przez Sądy I oraz II instancji inicjatywy dowodowej w niniejszej sprawie i oparcie rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym, podczas gdy z treści zeznań świadków oraz wyjaśnień skazanego wynikał szereg wątpliwości i rozbieżności w stanie faktycznym sprawy, w tym poważne wątpliwości budziło sprawstwo F.S., a co za tym idzie, z dowodów tych wyłaniała się bezwzględna konieczność dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z treści wiadomości tekstowych, które rzekomo skazany miał wysyłać i w treści których miał się przyznawać do popełnienia zarzucanych mu czynów oraz konieczność przesłuchania „starszych Zboru”, którym skazany miał wyjawić, jakich czynów się dopuścił oraz wskazać osoby pokrzywdzone, i w konsekwencji bezzasadne utrzymanie przez Sąd Okręgowy w mocy zaskarżonego wyroku Sądu Rejonowego, podczas gdy prawidłowa analiza zebranego w sprawie materiału wymagała uchylenia zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania,

2.art. 433 § 1 k.p.k. w zw. z art. 437 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 5 § 2 k.p.k. w brzmieniu sprzed 1 lipca 2015 roku poprzez zaakceptowanie przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd Rejonowy, podczas gdy te cechowała dowolna, a nie swobodna ocena dowodów, sprzeczna z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy oraz doświadczenia życiowego, co miało wpływ na sposób dokonania ustaleń faktycznych wielokrotnie sprzecznych z zebranym w sprawie materiałem dowodowym oraz wiązało się z rozstrzyganiem przez Sądy wątpliwości na niekorzyść skazanego, co przejawiło się w:

a.bezzasadnej odmowie przyznania wyjaśnieniom F.S. waloru wiarygodności, podczas gdy brak jest na uzasadnienie tej oceny jakichkolwiek okoliczności w postaci zachowania skazanego, tym bardziej, że skazany przyznał się do niektórych z czynów (tj. kontaktów z osobami powyżej 15 roku życia), co wzmacnia jego wiarygodność i działa na jego korzyść,

b.bezzasadnym przyznaniu waloru wiarygodności zeznaniom pokrzywdzonych S.B. i D.S. bez poddania ich należytej ocenie oraz analizie, podczas gdy ich zeznania cechuje brak spójności, w szczególności w zakresie chronologii czynów, których miał dopuścić się skazany, co mając na uwadze specyfikę sprawy (słowo przeciwko słowu) doprowadziło do uznania F.S. za winnego zarzucanych mu czynów,

c.niewystarczającej i lakonicznej ocenie zeznań D.S. niepozwalającej na ustalenie motywów, jakimi kierował się Sąd przyznając zeznaniom walor pełnej wiarygodności, przy jednoczesnym pominięciu okoliczności podważających wiarygodność zeznań pokrzywdzonego, które przy uwzględnieniu prawidłowej ich oceny mają charakter zeznań odciążających,

d.poczynieniu ustaleń, jakoby F.S. zarzucanych mu czynów względem pokrzywdzonego D.S. miał się dopuścić przed ukończeniem przez pokrzywdzonego 15 roku życia, podczas gdy z treści zeznań świadka D. S. jak i samego pokrzywdzonego pośrednio wynika, iż kontakty skazanego z pokrzywdzonym miały miejsce po ukończeniu przez D.S. 15 roku życia, co wynika między innymi z umiejscowienia w czasie okoliczności nauki jazdy samochodem, zakupu kasku oraz wahań nastroju pokrzywdzonego i pogorszenia jego stanu zdrowia (przełom gimnazjum i technikum),

e.ustaleniu, że skazany zakupił pokrzywdzonemu D.S. kask po pierwszym wyjeździe do P., podczas gdy pokrzywdzony zeznał wyraźnie i jednoznacznie (i w tym zakresie Sąd dał pokrzywdzonemu w pełni wiarę), że kask otrzymał od F.S. po powrocie z drugiego wyjazdu do Przeworska,

f.ostatni kontakt pomiędzy pokrzywdzonym D. Ś., a skazanym miał miejsce zimą 2010 roku, podczas gdy z zeznań D.S. wprost wynika, iż miało to miejsce w 2012 roku,

g.poczynienie ustaleń, jakoby to skazany prezentował pokrzywdzonym treści pornograficzne na swoim komputerze jak i na smartfonie, podczas gdy ustalenia te pozostają w sprzeczności z treścią dokumentów zgromadzonych w sprawie (w tym z fakturą na zakup smartfonu) i oparte są wyłącznie na relacji pokrzywdzonych, których procesy motywacyjne (w tym strach przed wykluczeniem ze Zboru) w ogóle nie zostały wzięte pod uwagę,

h.ustaleniu, iż skazany dopuścił się czynów zabronionych względem S.B., podczas gdy poza zeznaniami pokrzywdzonego brak jest jakichkolwiek obiektywnych dowodów pozwalających na poczynienie ustaleń w tym przedmiocie, a co za tym idzie rozstrzygnięcie płynących z tego wątpliwości na niekorzyść F.S.,

i.bezzasadnym ustaleniu, iż wyjaśnienia skazanego w przedmiocie przyczyn nagrywania S.B. były niewiarygodne, podczas gdy znajdują one uzasadnienie w materiale dowodowym sprawy oraz całokształcie zachowania F.S., który posiadając na różnych nośnikach pamięci szereg filmów pornograficznych, w tym amatorskich z udziałem własnym i osób trzecich, nie miał żadnych podstaw by utrwalić małoletniego na nagraniu, na którym nie dochodzi pomiędzy skazanym, a pokrzywdzonym do żadnych zdarzeń o podłożu seksualnym (w tym dotykanie w miejscach intymnych),

podczas gdy prawidłowe rozpoznanie apelacji w granicach środka odwoławczego winno skutkować dostrzeżeniem przez Sąd Okręgowy uchybień po stronie Sądu Rejonowego, a w konsekwencji uchyleniem zaskarżonego wyroku w całości i przekazaniem sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania,

II. obrazę przepisów prawa materialnego, a to:

1.art. 4 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 2, 3 i 4 k.k. w zw. z art. 202 § 2 k.k. poprzez niewłaściwe zastosowanie i zakwalifikowanie czynów skazanego opisanych w punkcie 2 i 5 wyroku Sądu Rejonowego w R. jako przestępstw z art. 200 § 3 Kodeksu karnego dodanego przez art. 1 pkt 3 lit. b ustawy z dnia 4 kwietnia 2014 r. (Dz.U. z 2014 r., poz. 538) o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie z dniem 26 maja 2014 r., podczas gdy ustawa obowiązująca poprzednio jest względniejsza dla sprawcy,

2.art. 200 § 4 k.k. poprzez jego zastosowanie i bezzasadne przyjęcie, że skazany swoim zachowaniem wypełnił znamiona czynu z art. 200 § 4 k.k., podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i prawidłowa wykładnia wskazanego przepisu nie pozwala na przyjęcie, że F.S. w ogóle prezentował małoletnim treści o charakterze pornograficznym, a już tym bardziej aby działał „w celu swojego zaspokojenia seksualnego lub zaspokojenia seksualnego innej osoby”.

W konkluzji skarżący wniósł o uchylenie obu wyroków i przekazanie sprawy Sadowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Prokurator w pisemnej odpowiedzi na kasację wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Oddalenie kasacji w części jako oczywiście bezzasadnej upoważnia do skrótowego sporządzenia uzasadnienia w tej części (argument z art. 535 § 3 zd. pierwsze k.p.k.).

Kasacja przysługuje stronie od wyroku sądu odwoławczego. Jest więc oczywiste, że Sąd Okręgowy nie mógł naruszyć w tej sprawie: art. 297 § 1 k.p.k. określającego cele postępowania przygotowawczego, art. 410 k.p.k. zawartego w dziale VIII. „Postępowanie przed Sądem pierwszej instancji”, który to przepis wskazuje podstawę wyroku tego sądu, zaś w postępowaniu odwoławczym ma zastosowanie tylko w razie poczynienia przez sąd ad quem odmiennych ustaleń, co nie nastąpiło w niniejszej sprawie, art. 437 § 1 i 2 k.p.k., który określa formy rozstrzygnięcia sądu odwoławczego i adekwatnej użył Sąd Okręgowy, ani art. 452 § 1 i 2 k.p.k., 167 k.p.k. w zw. z art. 9 § 1 k.p.k. w brzmieniu sprzed 1 lipca 2015 r., skoro przepis art. 452 § 2 k.p.k. nie uprawniał Sądu odwoławczego do poszukiwania dowodów, ale jedynie do przeprowadzenia ustalonych już lub wskazanych przez strony dowodów. Na marginesie zauważyć należy, że oskarżony ani jego poprzedni obrońca nie wnosili o przeprowadzenie przez Sąd Okręgowy jakichkolwiek dowodów, a więc w szczególności tych, których poszukiwania oczekiwał autor kasacji, sam nie wykazując żadnej inicjatywy w tym zakresie, a przede wszystkim, nie wskazując osobowych i rzeczowych środków dowodowych. Autor kasacji pomija też, że wyznaczenie go dopiero w postępowaniu kasacyjnym nie otwiera mu drogi do stawiania zarzutów pod adresem Sądu I instancji ani formułowania w kasacji zarzutów błędów w ustaleniach faktycznych. Takie bowiem zarzuty zostały zawarte w pkt I ppkt 2 lit. a – i oraz w pkt II ppkt 2, pod pozorem wysunięcia zarzutów obrazy przepisów postępowania oraz obrazy prawa materialnego. Wbrew twierdzeniu kasacji, Sąd Okręgowy rozpoznał sprawę w granicach środka odwoławczego. Wskazują na to wyniki konfrontacji treści apelacji z motywami Sądu Okręgowego. Powodem oceny o bezzasadności kasacji w części, w jakiej została oddalona, jest więc również brak zarzutów naruszenia przez Sąd odwoławczy dyspozycji art. 433 § 2 k.p.k. i 457 § 3 k.p.k., co w konsekwencji oznacza, że Sąd ten rozważył wszystkie zarzuty i wnioski wskazane w apelacji oraz podał, dlaczego uznał je za niezasadne.

Trafny okazał się jedynie zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy prawa materialnego w postaci art. 202 § 2 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. w odniesieniu do zarzuconych czynów z pkt II i V, przypisanych w pkt 2 i 5 wyroku Sądu Rejonowego, poprzez powielenie tego uchybienia mimo słusznego zarzutu apelacji. Czyny te w chwili popełnienia ich przez oskarżonego były stypizowane w art. 202 § 2 k.k. i zagrożone karą grzywny, ograniczenia wolności do roku albo pozbawienia wolności od miesiąca do 2 lat. Nowelą do Kodeksu karnego z dnia 4 kwietnia 2014 r., która weszła w życie z dniem 26 maja 2014 r. (Dz. U. 2014, poz. 538), prezentowanie małoletniemu poniżej 15 lat treści pornograficznych znalazło się w art. 200 § 3 k.k., zagrożone tylko karą pozbawienia wolności od miesiąca do lat 3. Zniknęły alternatywne sankcje wolnościowe, zaś górna granica kary pozbawienia wolności wzrosła o rok. Doszło więc do ewidentnego zaostrzenia represji karnej za takie zachowanie.

Badając, która z ustaw jest „względniejsza” w rozumieniu art. 4 § 1 k.k., należy oczywiście brać pod uwagę całokształt konsekwencji wynikających z zastosowania konkurujących ze sobą ustaw, np. rodzaj możliwych albo koniecznych do orzeczenia środków karnych czy okres wymagany do zatarcia skazania. W niniejszej sprawie uwaga Sądu meriti skupiona była jedynie na granicach ustawowego wymiaru kary. Skoro tak, to powinien dokonać następującej operacji: rozważyć najpierw, czy wymierzyć grzywnę, jeśli nie, to – karę ograniczenia wolności, a jeśli żadna z tych sankcji nie wchodziła w rachubę – rozważyć wymierzenie kary pozbawienia wolności. Tymczasem z argumentacji Sądu Rejonowego zdaje się wynikać, że najpierw uznał, że należy orzec karę pozbawienia wolności, następnie wymierzył ją w wysokości 10 miesięcy, a na końcu sprawdził, czy sankcja ta mieści się w granicach ustawowego zagrożenia za czyn z art. 202 § 2 k.k. sprzed noweli, po czym przyjął art. 200 § 3 k.k. w nowym brzmieniu do podstawy prawnej skazania i wymiaru kary (motywy s. 12 – 13). Toku rozumowania Sądu Okręgowego nie da się odtworzyć, poza błędnym stwierdzeniem, że ustawa stara nie była względniejsza dla sprawcy, skoro Sąd ten porównywał jedynie ustawowe progi zagrożenia za przypisane zachowania oskarżonego z pkt II i V aktu oskarżenia.

Nastąpiło więc rażące naruszenie prawa materialnego w postaci art. 202 § 2 k.k. sprzed nowelizacji w zw. z art. 4 § 1 k.k., również przez Sąd odwoławczy, które mogło mieć istotny wpływ na treść jego wyroku. Dla takiej oceny nie ma znaczenia, że kary jednostkowe za czyny z pkt II I V a/o zostały pochłonięte karą łączną, wymierzoną z zastosowaniem zasady bliskiej absorpcji. Bowiem zarzut naruszenia art. 4 § 1 k.k. dotyczył poszczególnych czynów, a nie wymierzonej za nie kary łącznej.

Z uwagi na to, że po rozpoznaniu sprawy przez Sąd Najwyższy możliwe jest uchylenie orzeczenia tylko w części (art. 537 § 1 k.p.k.) uchylono zaskarżony wyrok jedynie w zakresie utrzymania wyroku Sądu Rejonowego co do kwalifikacji prawnej i wymiaru kary za czyny z pkt II I V a/o (pkt 2 i 5 wyroku Sądu I instancji).

Ponownie rozpoznając sprawę w tej części Sąd odwoławczy będzie miał na względzie, poza argumentacją apelacji w tym zakresie, powyższe wskazania Sądu Najwyższego.